某某、某某生态建设集团有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

四川省成都市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）川01民终17296号

上诉人（原审原告）：***，女，1979年12月29日出生，汉族，住四川省荣县。

委托诉讼代理人：张春山，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴明，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**生态建设集团有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段1388号1栋9层975号。

法定代表人：刘荣贵，董事长。

委托诉讼代理人：周佳，四川发现律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都蓝润华锦置业有限公司。住所地：成都市锦江区三圣街道办事处驸马社区联合三组76号附2号。

法定代表人：林波，董事长。

委托诉讼代理人：王**，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李露，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**生态建设集团有限公司（以下简称**公司）、成都蓝润华锦置业有限公司（以下简称蓝润公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。***与**公司认可双方之间系挂靠施工关系，蓝润公司系案涉工程的发包方。***在一审时将**公司和蓝润公司作为共同被告，要求双方连带支付工程款及利息，实际是将两个不同的法律关系纳入到一个案件中进行处理。一审法院在审理时未要求***明确请求权的基础是与**公司之间的《合作协议》还是以实际施工人的身份向发包人蓝润公司主张权利，导致案件的审理方向和裁判思路不明确，未能解决当事人的民事权益争议。由于***在二审中已经明确其基于实际施工人的身份向发包人蓝润公司主张权利，且案涉的《景观园林施工合同》和《总平雨污施工合同》虽然均约定了总价包干，但也约定有据实结算的内容。在当事人对于案涉工程中包干价以外的部分未达成结算协议的情况下，有必要通过鉴定的方式确定案涉工程造价。***虽然在一审时经法院释明未申请鉴定，但其在本案二审中向本院提出了工程造价鉴定申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第十四条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案应当以事实不清为由发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初3206号民事判决；

二、本案发回成都市锦江区人民法院重审。

***预交的二审案件受理费62102元，本院予以退还。

审判长　　曾光勇

审判员　　张卫敏

审判员　　曹　洁

二〇二一年十一月二十四日

书记员　　林　凤