昆山众晶金属科技有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司、无锡恩富特装饰装璜有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏05民终251号

上诉人(原审被告)：浙江建安实业集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道丹峰东路**。

法定代表人：黄兆飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴六一，该公司员工。

委托诉讼代理人：陶书峰，该公司员工。

上诉人(原审被告)：***富特装饰装璜有限公司，住所地江苏，住所地江苏省无锡市隐秀路>

法定代表人：杨华，该公司董事长。

委托代理人：徐彪，江苏法舟律师事务所律师。

委托代理人：辛小标，江苏法舟律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：昆山众晶金属科技有限公司，住所地江苏，住所地江苏省昆山市黄浦江北路**>

法定代表人：花传鉴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王淑芳，该公司员工。

委托诉讼代理人：周广全，昆山市新天平法律服务所法律工作者。

上诉人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称浙江建安公司）、***富特装饰装璜有限公司（以下简称***富特公司）因与被上诉人昆山众晶金属科技有限公司（以下简称昆山众晶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2015)昆周民初字第0318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人浙江建安公司上诉请求：撤销原判第一项、第三项，驳回昆山众晶公司对浙江建安公司的诉讼请求，本案诉讼费由昆山众晶公司和***富特公司承担。事实和理由：1、一审认定“浙江建安公司在明知一楼、二楼地坪对混凝土粉煤灰含量有特殊要求后，未及时进行调整仍强行施工，故应对质量问题的产生负主要责任”属事实认定错误。（1）昆山众晶公司仅口头知会浙江建安公司：“可能施用混凝土密封固化剂，如果实施该方案的，粉煤灰含量要求高，待设计变更完成后给你们下达书面指令，你们先把增加单价的工程签证单报上来”，浙江建安公司据此向昆山众晶公司提供了砼调整配合比增加单价的工程签证单，但昆山众晶公司未下达书面指令也未签署工程签证单，双方对粉煤灰含量等事宜未达成合意，浙江建安公司不存在违约行为。（2）昆山众晶公司未就混凝土密封固化剂取得设计单位的设计变更单。根据设计单位之前的设计修改变更通知单，地面做法中没有，地面做法中没有固化剂这一面层续按照图纸和相关技术标准施工并无不当。2、南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定报告未采用试验方式，而采用现场检查和资料调查为基础以猜测的方式分析原因可能性进而得出鉴定意见，鉴定方法不当，鉴定意见不具有准确性，不应采信。3、江苏东方华星工程造价咨询有限公司主要从事工程造价咨询服务，不具有财产损失评估资质，其出具的工程造价咨询报告书中对地坪修复期间的停工损失的评估意见无效，另外，员工社保和住房公积金不属于财产损失的范围，合理利润是否存在不确定，修复时间60天过长，此份报告不应被采信。4、一审判决责任分配比例不当，浙江建安公司的施工工序在前，并不知悉昆山众晶公司和***富特公司的合同内容，也未收取配合费用，昆山众晶公司作为发包人未协调好各方施工，浙江建安公司不应承担50%的责任。5、浙江建安公司与***富特公司不存在共同违约行为，且在责任已经区分的情况下，不应再互负连带赔偿责任。

被上诉人昆山众晶公司答辩称：一审认定事实清楚，证据确凿，浙江建安公司的上诉理由不能成立。1、（1）在2013年1月下旬召开的施工会议上，浙江建安公司接受了昆山众晶公司提交的关于防尘硬化地面工程《施工方案》，该方案明确混凝土强度要求达C25以上，粉煤灰含量≤15%；2013年6月中旬，浙江建安公司在浇筑一楼、二楼地坪之前，又接收了昆山众晶公司向其提供的与***富特公司签订的《防尘硬化地面合同》及施工方案，明确混凝土强度要求达C30以上，粉煤灰含量小于等于10%；施工前多次召开浙江建安公司和***富特公司在内的多家单位碰头会，明确混凝土强度和粉煤灰含量的特殊要求，浙江建安公司对上述事实认可且未提出异议，昆山众晶公司与浙江建安公司就混凝土强度和粉煤灰含量等事宜达成合意。（2）依照昆山众晶公司和浙江建安公司签订的《建设工程施工合同》约定，昆山众晶公司向浙江建安公司发放的《施工方案》和《防尘硬化地面合同》即为书面指令；双方合同还约定工程师可以口头发出指令，并在48小时内予以确认，承包人对工程师的指令应予以执行，工程师不能及时给予书面确认的，承包人应于工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求，工程师在承包人提出确认要求后48小时内不予答复的视为口头指令已被确认，即便浙江建安公司未接收到书面指令，也多次在多家单位的碰头会上接收到昆山众晶公司的口头指令，若其有异议应在7天内提出，如工程师未在48小时之内书面确认指令的，应认定口头指令已被确认，且合同约定项目经理应当按发包人认可的施工组织设计（施工方案）和工程师的指令组织施工。（3）混凝土强度和粉煤灰的含量变更无需变更设计图纸。按照建筑行业通常规则，在工程项目已经增加并施工要求结账时增加费用的才会提交工程签证单，况且该工程签证单是浙江建安公司自行制作盖章后提交给昆山众晶公司，增加的费用是针对混凝土强度和粉煤灰含量的特殊要求，证明浙江建安公司对此是知情并认可。2、发现质量问题后，浙江建安公司和***富特公司曾多次查找质量原因，且多次返还无效、修复无果，证明单凭试验无法准确找出原因，南京东南建设工程安全鉴定有限公司是专业的鉴定机构，其通过现场勘验调查，全面综合各方因素，凭借实践经验和专业技术，准确得出结论。3、江苏东方华星工程造价咨询有限公司以昆山众晶公司、浙江建安公司和***富特公司三家公司达成共识的修复方案为基础进行评估，在原来修复无果的方案上适当增加了一些材料和工序，出具的鉴定报告客观公正。修复期间的停工损失是必然发生的，不属于财产损失评估，更无需财产损失评估。法律规定企业必须为员工缴纳社会保险和公积金，停工期间，必然产生员工工资损失和社会保险、公积金损失。一审判决中停工损失并未按照60天计算，客观上，修复所需的停工天数远远不止60天，一审法院仅按照45天计算。昆山众晶公司投入巨额财产，创造利润无可非议，且昆山众晶公司因房屋起灰等质量原因耽误了若干起订单业务的成功洽谈，造成了巨大损失，一审法院认定停工期间的损失利润6万余元，远低于昆山众晶公司的实际利润损失。4、浙江建安公司作为专业的建筑公司，承建昆山众晶公司房屋建设的主体工程，未严格按照粉煤灰含量≤10%的标准执行，若及时对粉煤灰含量跟踪检查，就能避免出现这么严重的质量问题，由其承担主要责任并无不当。5、浙江建安公司和***富特公司属于共同侵权，应当承担连带赔偿责任。

***富特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费由昆山众晶公司和浙江建安公司承担。事实和理由：1、***富特公司完全是在被隐瞒、不知情的情况下实施地面施工的，浙江建安公司和昆山众晶公司在此次工程事故中存在较严重的过错。***富特公司与昆山众晶公司之间的施工协议明确约定“混凝土标号强度C25、粉煤灰含量小于10%”的条件，工作方案上也强调了该施工标准，***富特公司认为昆山众晶公司已经提供了合同给定的施工条件，才进行后续施工。如昆山众晶公司将真实情况如实告知，***富特公司会及时中止施工，避免后续损失扩大。另外***富特公司在工程补救中也投入额外的费用，也是本次工程事故的利益牺牲者。2、一审判决认定***富特公司承担法律责任的依据不充分，因果联系不成立。法院认定***富特公司承担责任的主要依据是南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的鉴定结论即“出现问题与两被告各自承建的施工工序质量控制不当均存在因果关系”，***富特公司在一审中就提出书面异议，该结论没有明确指出其中的关联性。另外，一审判决也提到***富特公司未按合同加入“骨料”，但骨料仅影响地面的颜色，对硬度没有影响，且并不能证明骨料的缺失就是造成地面硬化效果不好的根源。3、一审通过司法鉴定途径来确定损失金额，但该损失鉴定报告关于损失的认定不合理。部分项目并非因本起事故而单独增设的，其中如员工工资、社保部分项目本身是企业的运行成本，不应纳入该损失统计中。部分项目存在双重计算，昆山众晶公司对损失负有止损义务。

被上诉人昆山众晶公司答辩称：1、***富特公司对现场的管理没有引起足够的重视，其出具的施工方案粗糙未细化，未注明标高位置配合进行找平工作，未明确界定机磨竣光的初凝阶段，未对磨光进行严格要求，也未交待注意事项。2、施工方案中明确了地面施工完工后14后方可实施混凝土密封固化剂，而在浙江建安公司地面施工第二天后，***富特公司便跟进；在明知混凝土配比有特殊要求，未检测混凝土配比是否合格的情况下，不负责任的盲目施工；在合同明确约定应当添加骨料的工程中不添加，反而在不应添加的部分添加，从而引发严重的质量问题，***富特公司的行为与质量问题存在因果关系。3、昆山众晶公司多次组织召开***富特公司和浙江建安公司在内的多家企业的施工碰头会，并在会上出示***富特公司的施工方案和昆山众晶公司与***富特公司签订的《地坪施工合同》，应视为昆山众晶公司已将关于地坪施工需要***富特公司和浙江建安公司相互配合的事项做了充分的交接。浙江建安公司粉煤灰含量计算方法不标准，使得粉煤灰含量严重超标，***富特公司施工时未审核粉煤灰含量等各项指标是否达标直接施工，从而出现质量问题，两公司对此有着不可推卸的责任。4、***富特公司没有做到严格按照操作规程、保质保量施工，一审法院认定其承担次要责任公平公正，证据确凿充分。5、一审判决的金额是客观存在的，修复工程必然导致停工，造成员工工资、社保等各项损失，且未员工缴纳社保和公积金是法律规定应当由昆山众晶公司的法定义务。

原审原告昆山众晶公司向一审法院起诉请求：要求浙江建安公司、***富特公司根据评估报告共同赔偿昆山众晶公司损失2010338.25元，评估费83000元及诉讼费由浙江建安公司、***富特公司承担。

一审法院认定如下事实：2012年12月27日，昆山众晶公司与浙江建安公司签订建设工程施工合同，由浙江建安公司承建昆山众晶公司位于昆山市黄浦江北路西侧、长兴路北侧的新建厂区工程，工程内容：土建、门卫、围墙、室外给排水、道路工程及辅助项目，双方约定合同价款13260000元及开工时间2013年3月1日、完工时间2013年9月30日等事项。2013年1月21日，***富特公司为承接昆山众晶公司该新建厂房一楼、二楼防尘硬化地面工程向昆山众晶公司出具施工方案，该方案承诺施工非金属耐磨骨料、使用AshfordFormula混凝土密封固化剂提高表面厚度达到防尘、拒油的效果满足车间生产要求，方案第5条A/F施工：需在地面施工完毕10-14天颜色熟化后方可施用AshfordFormula混凝土密封固化剂，方案第7条明确混凝土的标号和塌落度达标（商品混凝土标号C25或以上；粉煤灰含量小于等于水泥重量的15%等条件）等。2013年6月13日，昆山众晶公司（甲方）与***富特公司（乙方）正式签订防尘硬化地面施工合同，由***富特公司包工包料使用AshfordFormula固化剂材料完成昆山众晶公司新建厂房的一楼、二楼（合计约10000平方米）的地面防尘硬化施工，双方约定施工单价（其中一楼单价中包含骨料）、合同预估总价495000元等，并在合同中明确乙方保证商品混凝土标号强度C25、粉煤灰含量小于等于10%等施工条件等事项。后昆山众晶公司将上述防尘硬化地面施工方案及施工合同告知浙江建安公司。2013年7月至12月期间，浙江建安公司进行新建厂房一楼、二楼浇筑混凝土地坪施工，***富特公司跟进施工，跟进时间相隔1-2天，且在一楼实际施工时未加骨料。2014年7月24日，涉案整体厂房工程通过竣工验收。昆山众晶公司进驻使用厂房后，发现厂房一楼、二楼地面出现起砂、跑灰等质量问题，即与浙江建安公司、***富特公司联系，双方通过多次试验仍无法解决问题，由此引起本案纠纷。

又查明：本案审理期间，昆山众晶公司申请对涉案厂房一楼、二楼地面出现起砂、跑灰等质量问题的形成原因及修复方案进行鉴定，南京东南建设工程安全鉴定有限公司接受一审法院委托后，于2105年11月17日出具鉴定报告，出现问题与浙江建安公司、***富特公司各自承建的施工工序质量控制不当均存在因果关系；后期使用加剧质量问题的严重程度，同时提出机械打磨表面去除6mm后再使用固化剂的修复方案。后鉴定机构根据当事人的异议出具了工作联系函，2016年1月22日一审法院通知鉴定机构及当事人到庭，制作鉴定质询笔录，对相关问题进行了核实。因当事人不认可鉴定机构修复方案，后经多次协商，三方当事人自行确定修复方案，昆山众晶公司据此向一审法院申请对修复费用、设备搬运、停工损失等事项进行评估，江苏东方华星工程造价咨询有限公司接受一审法院委托后，于2106年9月19日出具工程造价咨询报告书，认定地坪修复费用1038941.8元、厂房内设备及材料拆除及安装费146979.5元、往返搬运费131653元、仓储费90000元、修复60天期间的员工工资461292.12元、员工社保75134.79元、合理利润66337.04元，合计2010338.25元。昆山众晶公司对该报告结论予以认可，浙江建安公司、***富特公司认为员工工资、社保、合理利润并非必然发生的，且昆山众晶公司有义务控制这些损失的扩大；搬迁费用与员工工资重复；修复时间合理范围应为30天。

再查明：2013年7月至12月期间，浙江建安公司在进行涉案厂房一楼、二楼浇筑混凝土地坪施工时，使用的混凝土强度均达到C25或以上，但粉煤灰含量均超过20%。庭审中，浙江建安公司陈述“当时知道粉煤灰含量要求高，所以我们要求调整单价，但是发包方没有理睬，所以我们就按照正常的规范，但竣工备案意见书证明施工是达到要求的”，同时提供砼调整配合比增加单价的工程签证单。昆山众晶公司表示该工程签证单系浙江建安公司、***富特公司要求总结算时才提供的，但昆山众晶公司在施工前已告知浙江建安公司、***富特公司粉煤灰含量等要求。

上述事实由建设工程施工合同、防尘硬化地面施工方案及施工合同、混凝土配合比通知单、工程签证单、现场照片、竣工备案意见书、鉴定及评估报告、本案鉴定质询笔录、调查笔录、庭审笔录和当事人陈述所证实，一审法院予以认定。

一审法院认为：当事人的合法权益应受法律保护，但当事人对自己提出的主张应提供证据予以证实。涉案昆山众晶公司厂房一楼、二楼地面出现起砂、跑灰等质量问题经鉴定与浙江建安公司、***富特公司各自承建的施工工序质量控制不当均存在因果关系；后期使用加剧质量问题的严重程度。本案中***富特公司在施工方案中对防尘硬化地面施工要求为混凝土中粉煤灰含量≤15%（正式合同为10%），而实际浇筑的混凝土中粉煤灰含量超过20%；施工方案中同时明确需在地面施工完毕10-14天颜色熟化后方可施用AshfordFormula混凝土密封固化剂，而实际在地面施工1-2天后***富特公司即跟进施工。对此，鉴定机构认为“虽然粉煤灰含量未超过国家规定，一般上面没有再做其他的面层的混凝土这个标准是允许的，但是在上面要做其他面层的比如防尘、硬化地面施工的话，就要考虑粉煤灰的含量是否对面层有影响。且本案当事人合同中已经约定10%、15%标准，这个合同当事人是专业的地面施工单位，肯定考虑到施工的混凝土含量的比例。粉煤灰含量过大会带来混凝土早期强度低，为了避免这种情况需要在后续养护上要求要高，时间要增加，才能避免混凝土早期强度低这种情况，本案中我们认为早期范围在7天以内，一般指在本案含量的前提下是在7天以后施工比较合适”。根据现有证据及当事人陈述，浙江建安公司在明知一楼、二楼地坪对混凝土粉煤灰含量有特殊要求后，未及时进行调整仍强行施工，故应对质量问题的产生负主要责任，浙江建安公司虽主张曾向昆山众晶公司要求增加砼调整配合比的单价未果，但不能据此推卸责任；***富特公司虽在施工前已书面明确混凝土标准、粉煤灰含量等要求，但实际施工并未严格按照施工流程进行，退一步说，如果在地面施工14天后才跟进施工可能会避免质量隐患，且在施工中也未按合同约定加入骨料，故***富特公司对质量问题的产生应承担一定责任；昆山众晶公司作为涉案厂房发包方，在与***富特公司签订的防尘硬化地面施工合同中已明确应提供符合要求的地面条件，虽在施工前告知浙江建安公司相关要求，但并未予以足够重视，也未通过书面协议等形式进行协调并制约相关施工方，在浙江建安公司合理提出增加砼调整配合比单价时，未及时进行沟通并出具书面协议或回复，在现场施工时也未严格监督，故对造成质量问题的后果也应承担相应责任。现根据本案实际情况，结合当事人的过错程度，一审法院认定浙江建安公司应承担50%责任、***富特公司承担30%责任、昆山众晶公司自负20%责任，浙江建安公司、***富特公司之间互负连带赔偿责任。

关于损失的认定。一审法院根据工程造价咨询报告书评估结论，综合考量后续修复的具体情况及浙江建安公司、***富特公司的合理辩称，酌情认定其中仓储费90000元、员工工资461292.12元、员工社保75134.79元、合理利润66337.04元四项合计692763.95元按修复时间45天即75%计算为519572.96元，其他三项（地坪修复费用1（地坪修复费用1038941备及材料拆除及安装费146979.5元、往返搬运费131653元）按评估价格计算为1317574.3元，合计认定损失为1837147.26元。该损失由浙江建安公司承担50%责任计918573.63元、***富特公司承担30%责任计551144.18元、昆山众晶公司自负20%责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、浙江建安实业集团股份有限公司赔偿昆山众晶金属科技有限公司损失918573.63元，于判决生效之日起十五日内履行完毕。二、***富特装饰装璜有限公司赔偿昆山众晶金属科技有限公司损失551144.18元，于判决生效之日起十五日内履行完毕。三、浙江建安实业集团股份有限公司、***富特装饰装璜有限公司互负连带赔偿责任。一方代为履行后，有权就代为履行部分向另一方追偿。案件受理费23658元，由昆山众晶公司负担4732元、浙江建安实业集团股份有限公司负担11829元、***富特装饰装璜有限公司负担7097元。鉴定费35000元、评估费48000元，合计83000元由昆山众晶公司负担16600元、浙江建安实业集团股份有限公司负担41500元、***富特装饰装璜有限公司负担24900元。合并后，浙江建安实业集团股份有限公司合计负担53329元、***富特装饰装璜有限公司合计负担31997元。

二审中，浙江建安公司提交设计变更通知单，以证明地面做法没有固化剂面层。

昆山众晶公司对该证据发表质证意见为：对该证据真实性、关联性均不予认可。昆山众晶公司召开过多次施工会议，也告知过浙江建安公司，后期地坪由***富特公司进行施工，需要由浙江建安公司进行配合，浙江建安公司对粉煤灰、固化剂的要求是知晓并认可的。合同专用条款第23条对粉煤灰的含量等原材料的增加减少都是可以的，不需要设计变更。

***富特公司对该证据发表质证意见为：对证据真实性不予确认。***富特公司在合同及施工方案中均对粉煤灰含量提出了明确要求。昆山众晶公司在明知该施工条件情况下却未能与浙江建安公司沟通一致，提供符合条件的混凝土表层。

二审中，***富特公司提交其公司进口固化剂的使用说明及中文翻译各一份，以证明是进口固化剂可以立即使用的，不需要一审所认定的7天。

昆山众晶公司对该证据发表质证意见为：该证据系***富特公司单方制作，英文文件没有翻译，对真实性不予确认。

浙江建安公司对该证据发表质证意见为：真实性不予认可，对本案不具证明力。

二审另查明：昆山众晶公司向一审法院提供在发现地坪质量问题后，其召集浙江建安公司、***富特公司以及混凝土公司人员开会的录音资料多份，以证明浙江建安公司对涉案厂房一楼、二楼地坪后续需进行防尘硬化施工、对混凝土煤粉灰的配比要求是明知的，一审法院于2015年6月17日庭审时明确要求浙江建安公司、***富特公司对该证据庭后核实后回复对证据的意见，但浙江建安公司、***富特公司对此未明确回复意见。

二审查明的其他事实与一审查明事实相一致。

本院认为,一审诉讼中，昆山众晶公司已提供录音资料多份，以证明浙江建安公司明知对涉案厂房一楼、二楼地坪后续需进行防尘硬化施工、混凝土煤粉灰的配比需达到一定的条件，浙江建安公司对此未提异议，也未提供反证予以推翻，本院对该证据的真实性予以认定，该证据与浙江建安公司要求昆山众晶公司支付因煤粉比例调整增加费用的工程签证单相印证，证明昆山众晶公司在合同履行过程中，提出了涉案厂房一楼、二楼地坪混凝土中粉煤灰含量需达到≤15%的施工要求，浙江建安公司予以接受，双方就此达成一致意思表示，但浙江建安公司实际施工的混凝土中粉煤灰含量超过20%，有过错，应承担相应责任。

***富特公司作为专业的地面硬化施工单位，在施工中未按合同约定加入骨料，且未按施工流程施工，在混凝土浇筑后第二天即进场施工，结合南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的质量鉴定报告内容，可认定***富特公司不当施工对涉案厂房地坪产生质量问题具有明显过错，也应承担责任。

一审法院根据浙江建安公司、***富特公司各自的过错程度，酌定两公司承担责任责任比例分别为50%、30%符合本案实际情况，属于合理裁量。浙江建安公司、***富特公司虽无主观上的意思联络，但两者的过错行为相结合，客观上造成了本案所涉损害结果，一审法院在区分两公司责任后，判决两公司对外互负连带责任，并无不当。

南京东南建设工程安全鉴定有限公司具有涉案工程质量鉴定资质，其鉴定程序合法，所出具质量鉴定报告可作为处理本案的依据。

综上，浙江建安公司、***富特公司的上诉请求依据不足，均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47316元，由上诉人浙江建安实业集团股份有限公司、***富特装饰装璜有限公司各负担23658元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾雪蓉

审判员　　沈维佳

审判员　　黄学辉

二〇一七年六月十三日

书记员　　黄　婷