***、新疆***房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区**回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民初123号 原告：***，男，1968年2月12日出生，住陕西省西安市未央区。 委托诉讼代理人：***，新疆星河律师事务所。 被告：新疆***房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区**回族自治州**市北京南路50号小区1丘45栋。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所律师。 第三人：陕西帝城建设集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区**大厦第1幢1**13层11302号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 第三人：中晖建工集团有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区南荣路169号6栋309号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 原告***与被告新疆***房地产开发有限公司（以下简称***公司）、第三人陕西帝城建设集团有限公司（以下简称帝城公司）、中晖建工集团有限公司（以下简称中晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月16日立案后，依法适用普通程序，于2021年12月6日公开开庭审理了本案。后因工作原因，本院变更合议庭组成人员，于2022年10月8日再次公开开庭审理了本案。原告***的委托诉讼代理人***，被告***公司的委托诉讼代理人***、***，第三人帝城公司的委托诉讼代理人***、第三人中晖公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款48，296，756.72元，赔偿自2018年12月1日至2021年5月30日的利息损失13，305，756.5元（以月贷款利率4.75‰的两倍计），并自2021年6月1日起按照同期银行贷款利息的2倍向原告支付利息直至款项付清为止；二、判令被告赔偿原告窝工费用、看场费用、管理费用等损失1，089，700元；房屋租赁费62，786.52元；塔吊机械设备停置费用418，000元；工字钢租赁费用121，523元；钢管扣件等建筑材料租赁费用1，457，873.88元，方木、镜面板损失887，000元，损失合计4，036，883.4元；三、判令被告赔偿保险费30，000元；四、请求确认原告对**商贸中心项目一期1#楼工程折价或者拍卖的价款，在工程款48，296，756.72元及被告应承担的损失内享有建设工程价款优先受偿权；五、判令被告承担本案诉讼保全申请费。本案审理过程中，***变更其第一项、第五项诉讼请求分别为：一、判令被告支付原告工程款38，708，394.27元，赔偿自2018年12月1日至2021年5月30日的利息损失10，664，162.75元（以月贷款利率4.75‰的两倍计），并自2021年6月1日起按照同期银行贷款利息的2倍向原告支付利息直至款项付清为止；五、判令被告承担本案诉讼保全申请费、鉴定费。事实和理由：被告与第三人中晖公司于2016年9月6日签订《**商贸中心项目一期1#楼工程施工总承包合同》，约定由第三人中晖公司承建被告**商贸中心项目一期1#楼工程施工工程，工期709天，付款方式为被告垫资到主体结构封顶（不包括二次结构砌砖），经当地质监部门对屋面安全评价完毕合格后7日内，被告支付已完工程总价的80％，被告未按本合同约定时间足额支付工程款和退还履约保证金，被告自应付之日起按照同期银行贷款利息的2倍支付利息。2017年6月17日，原、被告与第三人中晖公司签订《三方协议》，约定涉案工程由原告组建项目部具体完成第三人中晖公司承揽的全部施工任务，原告作为施工方权利与义务的承担者。合同签订后，原告给被告交纳了500，000**约保证金，并按照合同要求开始施工。2018年11月3日，原告如期完成1#楼主体结构封顶。2018年11月23日，**市建设工程质量安全服务中心将该工程评定为合格。原告已完成工程总造价为59，151，344.94元。根据《**商贸中心项目一期1#楼工程施工总承包合同》之约定，被告应于2018年12月1日支付原告工程进度款，逾期按照银行同期贷款利息的2倍赔偿损失。但是截至目前被告仅支付工程款10，854，588.22元，剩余48，296，756.75元并未付款，工程停工至今。被告逾期付款的行为已构成违约，损害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国民法典》第八百零三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”及《中华人民共和国民法典》第八百零四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”之规定，原告有权要求被告承担因其违约所导致的停工、窝工等损失。同时，根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，原告请求确认对**商贸中心项目一期1#楼工程折价或者拍卖的价款，在工程款48，296，756.72元及被告应承担的利息损失范围内享有建设工程价款优先受偿权。 ***房产公司辩称，一、帝城公司参与本案诉讼主体不适格。根据（2021）新23民初89号案件已查明事实，***公司系案涉工程的建设单位（即发包人），第三人中晖公司系工程承包人，原告***系工程实际施工人，***公司对三方主体身份无异议。但帝城公司既不是案涉施工合同的签订方，也不是案涉工程的施工方，其参与本案诉讼主体不适格。二、案涉《施工总承包合同》无效。案涉工程由***个人出资承建，中晖公司作为承包人，向***出借资质收取固定管理费用，双方行为属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，应依法认定为无效。三、原告第一项诉讼请求中就无效《施工总承包合同》项下未完工、未交付、未经验收合格的工程向***公司主张付款于法无据。案涉工程自2018年冬休期停工后再未施工，项目至今未完工、未交付、未经质量验收。截止目前，案涉工程不仅未经当地质监部门出具有效的质量合格意见，在内部也从未进行过五方验收。鉴于此，原告既然以工程质量合格为前提主张折价补偿，则对工程质量合格与否负有不可推卸的举证责任，否则应承担举证不利的法律后果。退而言之，即便经过司法鉴定或相关程序得出有效结论，认定原告已完工程质量合格，但原告第一项诉讼请求中由其单方估算的未结工程款48，296，756.72元，未经有效认定，且该金额与合同签约价及***公司审定价相差过大，对该项诉讼请求***公司不予认可。案涉工程的工程造价必须经有资质的第三方鉴定机构审计作价，而非原告单方估价。四、原告第一项诉讼请求中主张的利息损失的计费基数、起算节点及计息标准均不能成立。案涉《施工总承包合同》无效，承包人要求参照合同约定支付工程价款仅限于工程款的计价方法、计价标准等与工程款数额有关的约定，不应擅自扩大适用于违约金、逾期付款利息等条款。原告在本案中依据无效《施工总承包合同》第11.6违约责任条款，主张利息损失不能成立。此外，鉴于案涉工程目前工程质量合格与否待定，***公司应否支付折价补偿款尚且无法确定，何谈支付欠付工程款利息。即便经依法核算后，本案中***公司存有欠付款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十七条之规定，在案涉工程未交付、未提交竣工结算资料、工程价款也未有效结算的情况下，原告主张的利息损失也只能从起诉之日计算。五、原告第二项诉讼请求中主张的窝工费用、看场费用、管理费用以及各项租赁费用等共计4，036，883.4元真实性存疑，***公司对上述费用不负有任何责任。结合《工程施工总承包合同》中双方权利义务的约定，原告在签订合同时，对案涉工程的工期要求、工程涉及的垫资金额及付款周期已有充分的预判，并承诺具备相应垫资施工、按期交工的能力，双方才有合作的前提和基础。但在《工程施工总承包合同》实际履行期间，原告自2017年起就开始以资金短缺为由拖延施工、擅自停工并长期拖欠农民工工资，引发持续的农民工上访问题。为此，***公司在尚未达到约定付款节点情况下，已向原告陆续支付工程款15，000，000余元，不存在违约和过错行为，不应承担损失赔偿责任。而案涉工程自2018年11月停工进入冬休期后，原告因自身原因至今没有复工，这是原告的单方停工而非窝工，由此产生的法律责任及经济损失应由其自行承担。另外，从原告提供的证据来看，其主张的各项费用是否真实发生、款项交易主体、用途等均存疑，***公司对有关证据及原告的主张均不予认可。六、原告第三项诉讼请求主张的保险费30，000元，系因原告采取不合理措施自行扩大的不必要的损失，应由其自行承担。七、原告第四项诉讼请求主张的建设工程价款优先受偿权应予驳回。建设工程价款优先受偿权的权利主体为承包人，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。故，原告作为实际施工人主张享有优先受偿权于法无据。建设工程价款优先受偿权的行使期限为除斥期间，原告如坚持认为本案中被告应付工程款的时间为2018年12月1日，则按该时间计算优先受偿权早已超期。建设工程价款优先受偿权以工程质量合格为前提，以工程造价金额为限。目前工程质量未经五方验收，是否合格无有效证据证实，不具备行使建设工程价款优先受偿权的前提要件。综上，原告的诉讼请求不能成立，恳请法院依法予以驳回。 帝城公司述称，该工程为垫资工程，工程完成后支付至工程价款总额的80％，但是***公司至今只支付了10，000，000余元，故帝城公司认为原告的诉讼请求是合理合法的，请求法庭根据事实及法律规定进行公正判决。 中晖公司述称，同意原告的诉讼请求。诉争工程中***公司只支付了10，919，785.33元工程款，请求法院判决***公司支付剩余的工程款并承担相应的违约责任及造成原告及第三人的其他损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： ***向本院提交如下证据： 1.2016年9月6日《**商贸中心项目一期#1楼工程施工总承包合同》1份，拟证明原告承建了被告的**商贸中心一期工程1号楼，承包范围为1号楼设计施工图、设计变更、技术核定单、会议纪要、技术交底纪要、甲方所发工程指令等全部内容（分包工程除外）。合同工期709天，具体开工时间以开工令为准。垫资部分的工程进度款支付方式为：原告垫资到主体结构封顶（不包含二次结构砌砖），经当地质监部门对屋面安全评价完毕合格后7日内，被告支付已完工程总价的80％。被告如未按合同约定时间足额向原告支付工程款，自应付之日起按照同期银行贷款利息的2倍向原告支付利息。若被告自应付之日起2个月内仍不能足额支付工程款，原告有权采取合理措施维护自身利益。 经质证，***公司对该证据的真实性、关联性认可，对合法性及证明目的不认可，认为该合同系***作为实际施工人借用中晖公司的名义与***公司签订，违反强制性法律规定，为无效合同。无效合同自始无效，鉴于违约金条款不属于清理和结算条款，故原告依据无效合同中的违约条款向***公司主张利息损失不能成立。该合同中明确了原告的承包范围及总工期，案涉工程于2016年9月30日开工，按合同约定应于2018年9月9日前整体完工，但截止目前原告仅完成土建工程主体结构中的钢筋绑扎及砼浇筑，即便按整体完工时间计算也已逾期达37个月（2018.9.10-2021.10.10）。另，《施工总承包合同》约定本工程无预付款，由施工方垫资施工，合同约定，乙方必须在合同约定垫资期限内按时足额支付农民工工资，若发生因欠款情况导致农民工上访、诉讼等恶性事件的，暂扣当月甲方应付乙方工程款的50％，在乙方处理好拖欠农民工工资问题并取得政府处理意见后，再支付暂扣工程款；乙方必须保证施工工期，如因乙方原因延误在二十天以上的，每延误一天乙方必须向甲方支付工程结算总价0.05％的违约金，甲方从乙方当月进度款及结算工程款中扣除，违约金不设上限。中晖公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为涉案工程确实由***挂靠中晖公司名义施工，即便合同无效，但工程量真实存在，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。帝城公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为***是涉案工程的实际施工人。 因***公司对该证据真实性、关联性认可，中晖公司、帝城公司对该证据真实性、合法性、关联性均认可，故本院对该证据的真实性予以确认。 2.2017年6月27日签订的《三方合作协议》1份，证实被告同意涉案工程由原告施工完成，且原告为施工方的权利义务承担者，原告是涉案工程的实际施工人。 经质证，***公司对该证据的真实性、关联性认可，认为该协议明确其为“**国际广场1#楼”发包人，中晖公司为承包人，***为实际施工人，借用中晖公司名义施工，***公司缴纳固定管理费。中晖公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为三方均应当按照协议履行各自的义务。帝城公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可。 因***公司、中晖公司、帝城公司均认为该证据真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。 3.2016年9月29日出具的《建筑工程施工许可证》1份，拟证明涉案工程施工许可证的颁发时间为2016年9月29日。 经质证，***公司对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为案涉工程系***借用中晖公司名义取得建筑工程施工许可证并实际施工。且案涉工程于2016年9月30日开工，按《施工总承包合同》约定的总工期应于2018年9月9日完工，但截至2021年10月10日，已逾期1126天。中晖公司、帝城公司均认可该证据真实性、合法性、关联性。 因***公司、中晖公司、帝城公司均认可该证据真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。 4．工程停工报告3份（2016年11月11日、2017年11月27日、2018年11月22日）、2018年8月30日的复工报告1份，拟证明原告施工天数为476天，未超过合同约定的工期。 经质证，***公司对2016年11月11日、2017年11月27日、2018年11月22日《工程停工报告》的真实性不予认可，认为停工报告中监理机构审核处的签字人员并非监理单位的备案人员；对2018年8月30日《工程复工报告》签字及印章的真实性认可，对施工方及监理方的落款日期不认可，认为《工程复工报告》实际是2018年8月提供给***公司审核的。中晖公司、帝城公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为复工报告中晖公司的签字和**时间为2018年4月。 因该组证据均加盖有***公司印章，故本院对该组证据的真实性予以确认。 5．工作联系函1份，拟证明***公司于2017年5月16日变更增加了**中心#2楼2-1-2-2轴，2-A-2-H轴工程，其追加工程量，亦应增加施工天数，***不存在逾期施工问题。 经质证，***公司对该证据真实性、合法性认可，对证明目的不认可，认为工期应以合同约定为准。中晖公司、帝城公司均认可该证据的真实性、合法性、关联性。 本院对该证据的真实性予以确认。 6.1#楼主体封顶仪式网页信息打印截图10张，拟证明案涉工程主体于2018年11月3日封顶，***在合同约定的施工日历天数内完成了主要施工义务。 经质证，***公司对该组证据的真实性认可，对其证明目的不认可，认为封顶仪式系为配合项目宣传而举行，当时案涉工程主体尚有顶层女儿墙支模、钢筋绑扎、砼浇筑等多项内容未完成，部分外架未拆除，不符合建筑法意义上的主体封顶。中晖公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。帝城公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为女儿墙不属于主体工程，只要钢筋混凝土浇筑完成后就算主体封顶，***公司所述外架未拆除与主体施工完毕无关。 因***公司、中晖公司、帝城公司均认可该组证据真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认。 7.2018年11月23日出具的《建设工程施工安全达标等级书》1份、单位工程质量评估报告1份，拟证明**市建设工程质量安全服务中心于2018年11月23日对涉案工程主体工程进行安全达标检测为合格，监理单位对工程质量评估均为合格。 经质证，***公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为《施工安全达标等级书》是有关部门对施工企业在施工过程中安全生产方面的考评，不涉及工程质量问题。单位工程质量评估报告未经***公司审核**，也没有加盖监理单位印章，报告中监理人员签字也并非本人所签。中晖公司、帝城公司均对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 因***公司不认可该组证据真实性，且该组证据并未经过***公司确认，故本院对该组证据的证明目的结合其他证据综合予以认证。 8．《预算书》1份，拟证明案涉工程主体部分经监理单位确认已于2018年11月28日完成，各工序验收合格，***已完工程造价为59，151，344.94元，监理单位于2018年11月30日**确认。 经质证，***公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该《预算书》系***以中晖公司名义单方制作，其自行编制的造价书与工程签约价及***公司审定价相差过大，且该报告仅涉及工程造价，不涉及工程质量。中晖公司、帝城公司均对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 因该证据未经***公司确认，故本院对该证据的证明目的结合其他证据综合予以认证。 9．文件收发登记表1份，拟证明***于2018年12月5日将预算书送达给***公司审核。 经质证，***公司对该证据真实性、合法性、关联性均认可，认为其收到《预算书》后对工程造价进行审定，审价结果与中晖公司提供的价格相差过大，***既不同意委托第三方作价，也拒不复工。中晖公司、帝城公司均对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 因***公司、中晖公司、帝城公司均认可该证据真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。 10.2018年12月至2021年7月工资表1份，拟证明1#楼主体封顶后，因***公司未按合同约定支付工程款，造成***方管理人员工资损失共1，089，700元。 经质证，***公司对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据系***单方制作打印件，没有签字和**，无相关人员实际工作考勤及工资发放记录印证，且案涉工程于2018年冬休停工后再未复工，现场只有一名工人看守工地，每月工资为3500元。中晖公司、帝城公司均对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 因该证据为单方制作的打印件，未经***公司确认，故本院对该证据真实性不予确认。 11．房屋租赁合同3份、收条1份、收款收据1份、银行回单2份，拟证明***方的工作人员滞留工地，产生房屋租赁费共计62，786.52元。 经质证，***公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为***及中晖公司均不是3份合同的签约主体，租房用途无法体现与本案存在关联性。2份电子银行回单显示付款人为**、西安经济技术开发区龙承机械租赁厂，与本案无关联性。中晖公司、帝城公司均对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 因该组证据无法显示租赁费用系因案涉工程所产生，故本院对该组证据的证明目的不予确认。 12．建筑设备租赁合同1份，拟证**吊每月租赁费用22，000元，因***公司原因造成塔吊设备现场闲置费用418，000元（2018年12月1日至2020年5月31日，扣除冬休）。 经质证，***公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为***及中晖公司不是该合同的签约主体，合同项下塔式起重机在案涉项目中的租赁、使用、结算情况无法确定，且案涉工程自2018年11月后再未复工，未予启用不应产生新的租赁费用，***也没有提供向出租方支付租赁费的有关凭证。中晖公司对证据的真实性、合法性、关联性认可。帝城公司对证据的真实性、合法性、关联性认可，认为该租赁合同是***委托帝城公司与第三方签订。 因***公司对该证据真实性不予认可，且该证据系由帝城公司与案外人所签，故本院对该证据的证明目的结合其他证据综合予以认证。 13.2016年10月13日签订的《建筑材料租赁合同》1份、2019年3月14日补充协议1份、2020年3月14日补充协议1份、结算单2份，拟证明停工两年产生建筑材料租赁损失共计1，457，873.88元，其中2019年3月15日至2019年11月15日共计707，761.77元，2020年3月15日至2020年11月15日共计750，112.11元。 经质证，***公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为***及中晖公司并非该合同的签约主体，无法体现该合同项下钢管、扣件等材料用于涉案工程。合同约定“甲方按实际停工、复工时间计算租赁费”，案涉工程自2018年11月后再未复工，自2019年起不应继续产生建筑材料租赁费。结算单系出租方单方制作，结算金额未经承租方确认。2019年、2020年的补充协议从格式、内容、签字、印章印迹情况明显看出是同一时间制作，而非在不同自然年度分别签订，且2018年冬休停工后再未复工，***不与出租方办理有关手续，反而一再调高租赁费标准自行扩大损失，其行为不符合客观常理，如确由此产生租赁费用应由***自行承担。中晖公司、帝城公司均对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 因***公司对该证据真实性不予认可，且《建筑材料租赁合同》及补充协议均系帝城公司与案外人所签，结算单亦针对帝城公司**项目，故本院对该组证据的证明目的结合其他证据综合予以认证。 14.2017年6月26日签订的协议书1份、2020年3月14日补充协议1份（蒲洋、***、***与陕西帝城建设集团有限公司）、工字钢结算单2份，拟证明停工两年造成的工字钢租赁损失121，523元，其中2019年3月15日至2019年11月15日共计48，609元，2020年3月15日至2020年10月30日共计72，914元。 经质证，***公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为***及中晖公司均非合同签约主体，无法证实合同项下工字钢用于涉案工程。合同双方主体在明知项目长期停工的情况下不予报停租赁物，反而一再提高租金，存在恶意串通自购、自租、自结算、自回收的情况，持续计算的租金金额已远超购买价格，如由此产生租赁费用应由***自行承担。中晖公司、帝城公司均对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 因***公司对该证据真实性不予认可，且《协议书》及补充协议均系帝城公司与案外人所签，故本院对该组证据的证明目的结合其他证据综合予以认证。 15.2017年5月10日签订的《购销合同》1份、授权委托书1份、方木结算单1份、镜面板结算单2份、借款单4份、付款凭证5份、收据1份、2019年4月28日整改通知书1份、2020年6月23日零星工程施工合同1份、2021年6月20日买卖合同1份，拟证明***因涉案工程购买施工材料、方木共计786，060元、镜面板730，875元，合计1，516，935元。2019年4月及2020年6月，***公司为将***赶出施工现场私自强行拆除***安装的方木及镜面板，导致方木及镜面板严重损坏，***只能将***公司拆除的方木及镜面板以133，000元的价格卖出，造成***损失887，000元。 经质证，***公司对该组证据中《零星工程施工合同》、2021年6月20日签订的买卖合同的真实性、合法性认可，但认为***自2018年冬休后拒不复工，2020年5月28日1#楼工程因存在安全隐患被**市建设工程质量安全服务中心下发整改通知，经***公司催促整改，***不予理会，***公司只能让第三方完成质量整改有关内容。买卖合同可以反映截止2021年6月20日案涉场地及场地内的材料均在***有效控制内，***自行处置、出售现场材料，出售价格系***与买方自行确定，在此期间***公司未参与，与其无关；对该组中其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为与***公司无关，亦无法反映***公司强拆方木、镜面板，且施工中使用的方木、镜面板在核算工程造价时已按定额中周转性材料计入工程总造价，相关费用均已全额摊销计入工程造价，不存在所谓的损失。中晖公司、帝城公司均对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 因***公司认可《零星工程施工合同》、买卖合同的真实性，故本院对《零星工程施工合同》、买卖合同的真实性予以确认。又因***公司对其他证据的真实性不予认可，且上述证据无法反映***所述损失系因***公司造成，故本院对该组证据的证明目的结合其他证据综合予以认证。 16．报警回执1份，拟证明***公司找第三方进入涉案工程施工，且阻拦***的工作人员进入涉案工程施工现场，***公司用行动表明不再履行双方签订的建设工程施工合同，其应当支付***已完工程的价款，并赔偿造成的各项损失。 经质证，***公司对该证据的真实性认可，对报警内容及证明目的不认可，认为该回执已载明“本回执仅作为立（受）案查询依据使用，不具备其他法律效力”，只能证实***于2021年7月4日报警，报警内容系根据报警人自述记录，案涉工地一直由***的工作人员***看管，2021年6月底还拉运出售现场材料，期间未遭遇任何阻拦干涉。中晖公司、帝城公司均对该证据的真实性、合法性、关联性认可。 因***公司对该证据真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。 17．保全费发票1份、保全保险费发票1份，拟证明***在本案中申请保全支出保全申请费5000元、保全保险费30，000元。 经质证，***公司对保全费发票的真实性、合法性、关联性均认可，认为应当根据最终裁判结果由原、被告按比例承担保全费；对保全保险费发票真实性认可、关联性不认可，认为该费用并非本案必要合理开支，应由***自行承担。中晖公司、帝城公司均对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 本院对该组证据的真实性予以确认。 18．经济技术签证4份、工程量确认单12份、工程联系单3份、工程经济技术核定单1份、对接部位专项施工方案1份，拟证明***公司增加合同外工程量，工期也应相应增加，***施工完成的合同外工程价款为1，072，548.47元。 经质证，***公司认为该组证据均未加盖其公章，对在建设单位处无人员签字的证据真实性均不予以认可，认为工期应按照合同约定执行，工程量应以***公司认可的现场实际工程量为准。中晖公司、帝城公司均对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。 本院对该组证据结合其他在案证据综合予以认证。 19．中晖公司于2021年12月16日出具的情况说明1份、2021年12月30日签订的和解协议1份、（2020）川1304民初1294号民事判决书1份，拟证明***公司向***支付的2，000，000元并非案涉工程款，不应计入已付工程款。 经质证，***公司对情况说明的真实性不认可，对其余证据的真实性予以认可，认为2019年6月25日支付的款项系案涉工程款，2020年4月22日支付的款项与案涉工程无关。中晖公司、帝城公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，中晖公司认为该组证据中记载的2，000，000元系***公司返还的借款。 因情况说明系中晖公司单方出具，未得到***公司确认，故本院对其真实性不予确认，对该组中其余证据的真实性予以确认。 20．照片7张，拟证明***、***公司于2022年4月4日经协商对案涉工程主体进行验收，***公司无故撕毁验收资料，应视为验收质量合格。 经质证，***公司对该组证据真实性认可，对证明目的不认可，认为案涉工程未经竣工验收系因***未提交施工资料导致，且该组证据无法证明***公司撕毁验收资料。中晖公司、帝城公司对该组证据真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。 本院对该组证据的真实性予以确认，但因该组证据无法反映案涉工程质量合格，故本院对该组证据的证明目的不予确认。 21．新疆建业建设工程项目管理有限公司作出的建业价鉴【2022】005号工程造价鉴定意见书1份、【2022】005-1号工程造价（补充）鉴定意见书1份、鉴定缴费告知书1份，拟证明***完成的工程总造价为49，562，982.49元，***支出鉴定费用408，000元。 经质证，***公司对该组证据的真实性认可，对合法性和证明目的不认可，认为鉴定意见书确认的价款应以工程质量合格为前提，且***公司对补充鉴定意见书的结论尚存有异议，故不能作为确认工程价款的依据，鉴定缴费告知书亦无法证实***实际缴纳了全额鉴定费，且鉴定费应由***自行承担。中晖公司、帝城公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院对该组证据的真实性予以确认。 ***公司向本院提交如下证据： 1．备案日期为2016年8月2日的《建设工程施工合同》，拟证实中晖公司与***公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》并在住建部门备案，合同约定中晖公司的承包范围为**商贸中心1号楼基础主体、装修、水电暖安装、外墙保温防水，与2016年9月《工程总承包合同》一致，签约价为61，743，886元，***目前只施工至主体结构，其单方计算的工程造价已达59，000，000余元，明显不合理。该合同是备案合同，双方履行的是施工总承包合同。 经质证，***、中晖公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，认为该合同属无效合同，工程造价应当按照***已完工工程量据实结算，且合同约定的也是暂定价。帝城公司的质证意见与***一致，还认为合同约定***向***公司提交预算书，如果不回复就视为认可***提交的预算书。 本院对该证据的真实性予以确认。 2．施工进度计划安排1份，拟证明案涉工程于2016年9月29日取得施工许可证，2016年9月30日开工，至2021年10月10日，已逾期达1126天。 经质证，***、中晖公司、帝城公司均不认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，认为***实际施工天数为476天，并没有超过合同约定的工期。 因该证据系复印件，且***、中晖公司、帝城公司均不认可该证据真实性，故本院对该证据的真实性不予确认。 3.2018年5月14日《解除合同通知书》1份、运单客户存根1份、2018年8月21日《关于申请1#***的承诺》1份，拟证明案涉工程施工过程中多次发生因拖欠农民工工资导致的信访事件，并长期存在拖延施工、擅自停工现象，导致工期严重滞后，为此***公司发出解除合同通知书，中晖公司于2018年8月21日作出复工承诺，保证杜绝类似事件，严格按施工节点施工，否则发生的一切法律责任由其自行承担，***及其现场负责人员***、***、**均在该***上签字。 经质证，***对2018年5月14日《解除合同通知书》、运单客户存根的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，认为双方签订的施工合同为无效合同，且其未收到解除合同通知书，不能证实其延误工期；对2018年8月21日《关于申请1#***的承诺》真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据为复印件，且其于2018年4月6日申请复工，监理单位于2018年4月10日同意复工，但***公司直到2018年8月30日才批准复工，故迟延复工是***公司原因造成。中晖公司、帝城公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为没有收到解除合同通知书，且工期延误是***公司原因造成的，承诺亦无中晖公司签章。 因***认可《解除合同通知书》、运单客户存根的真实性，故本院对《解除合同通知书》、运单客户存根的真实性予以确认。又因***虽不认可《关于申请1#***的承诺》的真实性，但其并未对该证据中签署的“***”字样提出异议，故本院对该证据的真实性亦予以确认。 4．**市人力资源和社会保障局昌市人社监理字（2018）第1204号行政处理决定书1份，拟证明***出具承诺后，仍拖欠农民工工资，引发70余人的信访事件，导致中晖公司被有关单位罚款处理，严重违反《施工总承包合同》及《***》约定，给***公司及项目造成极大的负面影响。 经质证，***对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为处罚时间为涉案工程主体封顶后***公司应当支付工程款的期间内，系因***公司逾期付款导致***无法按时支付农民工工资，与其无关。中晖公司、帝城公司认可该证据的真实性、合法性、关联性，对其证明目的不认可，认为行政处罚系因***公司原因造成。 因中晖公司认可该证据真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。 5．新疆维吾尔自治区**市人民法院（2019）新2301民初34号民事裁定书1份，拟证明因***及中晖公司长期违约，***公司曾于2019年初起诉至**市人民法院，要求解除双方合同关系，后因中晖公司及***承诺继续施工而撤诉。 经质证，***、中晖公司、帝城公司对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，认为该证据不能证实***、中晖公司长期违约，但可以证明***公司以实际行为表明不在履行案涉总承包合同。 因该证据为生效的法律文书，故本院对该证据的真实性予以确认。 6.2020年5月28日《建设工程质量安全隐患整改通知书》、2020年6月13日《解除合同通知书》，拟证明2019年***公司撤诉后，***及中晖公司拒不复工，案涉工程因长期闲置出现安全隐患及质量问题，被**市建设工程质量安全服务中心限令整改，***公司为此发函催告中晖公司及***处理，二者不予理会，为此***公司另行委托**理班组施工，支出工程款225，000元。 经质证，***对2020年5月28日《建设工程质量安全隐患整改通知书》的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为安全隐患仅指施工过程中安全生产工作问题，且在后续施工过程中可以解决，安全隐患系因***公司未按约定支付工程款造成，与本案争议的工程款、工程质量、工期延误没有关系；对2020年6月13日《解除合同通知书》真实性、合法性、关联性均不认可，认为其并未收到。中晖公司、帝城公司的质证意见与***一致。 因***、中晖公司、帝城公司认可《建设工程质量安全隐患整改通知书》的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。又因《解除合同通知书》系***公司单方出具，故本院对该证据的证明目的综合予以认证。 7.2021年7月16日照片1张、2021年10月10日通话录音1份，拟证明***停工后拒不离场，安排***在现场看守工地，在此期间工地一直由***有效控制，***于2021年7月17日离场，其工资标准为3500元／月，并非***工资表中的4000元／月。 经质证，***、中晖公司、帝城公司对2021年7月16日照片、2021年10月10日通话录音真实性、合法性、关联性均不认可，认为通话录音中***、***不是本案当事人，无法证实录音中的人是***本人，即便通话录音是真实的，也不能证实***在2021年7月17日前一直控制涉案工程。 因***、中晖公司、帝城公司均不认可照片及录音的真实性，且***公司未提供其他证据佐证，故本院对该组证据的真实性不予确认。 8．四***建设项目管理咨询有限公司备案人员信息查询截图1组，拟证明***提供有关证据中签字的监理人员“***、***、***、***”等人均不是监理单位工作人员，上述人员签字资料来源不明，不具有法律效力。 经质证，***、中晖公司、帝城公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据不能证实2016年至2019年期间监理单位工作人员情况，***提供的停工复工报告中有上述人员签字，且***公司也在停工复工报告中**确认。 本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的结合其他证据综合予以认证。 9.2019年1月《**商贸中心1#楼工程进度审核报告书》，拟证明***及中晖公司施工的案涉工程经***公司审定造价为33，885，957.69元，与***报审价59，151，344.94元相差过大，对此***既不同意委托第三方审计，同时又拒不复工、拒不离场，其行为及本案起诉金额不具有正当性、合理性。 经质证，***、中晖公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据系***公司单方制作，没有向其送达或告知。帝城公司的质证意见与***质证意见一致，另认为工程进度审核报告载明的工程内容不全面，工作范围、工程量不准确。 因该审核报告中并无***、中晖公司或帝城公司签字**，故本院对该证据的真实性予以确认。 10．**商贸中心1#楼已付工程款明细1张、付款凭证48张，拟证明***公司截止开庭之日已累计支付案涉工程款15，429，237.5元。 经质证，***、中晖公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为**商贸中心1#楼已付工程款明细系***公司单方制作，付款凭证所载款项并非全部支付给***，***公司仅向***、中晖公司支付工程款10，854，588.22元。帝城公司的质证意见与***一致，另认为2019年6月25日的付给中晖公司的1，000，000元是借款，与涉案工程无关。 本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的综合予以认证。 11.2021年11月18日出具的律师函1份、附件5份、快递寄件及签收截图2份，拟证明2021年11月18日，***公司委托新疆新蓝天（乌鲁木齐）律师事务所向监理单位四***建设管理咨询有限公司发送律师函，要求监理单位对本案庭审中原告***出具的涉及监理单位签字或**的5份证据真实性进行确认，并明确如监理公司收到函件后5日内不予确认，视为对5份材料真实性、有效性及有关人员身份均不予认可。该函件于2021年11月21日被监理单位签收，截止目前监理机构未予回复。 经质证，***、中晖公司、帝城公司对该组证据的真实性认可，对其证明目的不认可，认为该组证据不能证实***提供的证据上的签字**虚假，且其无法得知监理单位是否向***公司回复，律师函中载明的内容也无法律效力。 因***、中晖公司、帝城公司均认可该组证据的真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认，但对其证明目的不予确认。 12．支付宝添加好友截图2张，拟证明支付宝实名认证***公司提供的证据7中手机号177XXXXXXXX机主为***。 经质证，***、中晖公司、帝城公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的结合其他证据综合予以认证。 13.2021年6月13日至6月29日出门证明40张，拟证明***的项目人员***在2021年6月13日至2021年6月29日期间在案涉施工现场正常拉运钢管、扣件、顶丝、焊管、钢筋、方木、镜面板等建筑材料，***公司未干涉阻拦，上述材料均已由***运出并自行处置，不存在其诉请的损失。 经质证，***对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明目的不认可，认为其主张的损失是2021年5月30日之前的损失，该组证据是2021年6月13日至6月29日期间的，不能证明***公司的主张。中晖公司、帝城公司的质证意见与***一致，另认为拉出的材料全部是***公司强拆报废的材料，是按照报废材料处理的，出售金额为130，000元，***公司至今不让***和帝城公司的人员进入施工现场。 因***、中晖公司、帝城公司均认可该组证据的真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认。 14．中晖公司于2018年8月1日出具的授权委托书3份，拟证明***公司提供的证据4即《关于申请1#***的承诺》中的***、**、***受中晖公司委托在案涉工程中负责相关事宜。 经质证，***对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。中晖公司、帝城公司的质证意见与***一致，另认为该组证据只能证***公司委托上述人员在场管理，与开工和复工情况无关。 因***、中晖公司、帝城公司均认可该组证据的真实性，故本院对该组证据的真实性予以确认。 15．***微信页面截图1张、***与***公司*****聊天记录截图1份，拟证***公司委派到案涉工程1#楼项目的工作人员***确认***公司提供的《关于申请1#***的承诺》系真实的，所载“***”签名是其本人所签，且签字时中晖公司委派的其他工作人员***、**同时在场并签字确认。 经质证，***对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为微信截图不能证实为***本人。帝城公司的质证意见与***一致，另认为复工报告和承诺没有关联性，不需要***、**、***的签字。中晖公司的质证意见与***、帝城公司一致，另认为***、**、***实为***和帝城公司的工作人员。 因***、中晖公司、帝城公司均不认可该组证据的真实性，故本院对该组证据的真实性结合其他证据综合予以认证。 16.2022新建质检（委）字第033423号鉴定报告1份，拟证明案涉工程施工不满足设计安全工程要求，属于主体结构质量不合格，存在安全隐患，须由施工方整改至达标合格。 经质证，***对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该鉴定报告系***公司单方委托，且并未显示案涉工程质量不合格。 因该证据为鉴定机构出具的鉴定报告，加盖有鉴定机构公章，故本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的结合其他证据综合予以认证。 17．**商贸中心1#楼施工资料交接凭证1份、欠缺资料清单1份，拟证明***仅移交少数工程资料，欠缺结构实体检测报告等多数工程资料，导致案涉工程无法进行五方认证。 经质证，***对**商贸中心1#楼施工资料交接凭证的真实性认可，认为剩余资料需在案涉工程17层以上混凝土检测报告出具后一并移交；对欠缺资料清单不认可。 因***认可**商贸中心1#楼施工资料交接凭证的真实性，故本院对该证据真实性予以确认。又因***不认可欠缺资料清单真实性，且该清单系***公司单方制作，故本院对该欠缺资料清单的真实性不予确认。 18．**市建设工程质量安全服务中心于2022年7月8日作出的《关于****商贸中心1#楼主体结构工程质量问题的协调函》1份，拟证明案涉工程主体结构不符合设计安全工程要求，存在严重质量安全隐患。 经质证，***对该证据的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可，认为该证据中并未说明案涉工程质量不合格。 因***认可该证据的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认。 中晖公司、帝城公司均未提交证据。 本院经审理查明事实如下：2016年9月***公司（甲方）与中晖公司（乙方）签订《**商贸中心项目一期施工总承包合同》。2017年6月27日，***公司（甲方）、中晖公司（乙方）、***（丙方）签订《三方合作协议》，根据该《三方合作协议》的约定：甲方所开发的新疆****国际广场一期工程1号楼的施工单位为乙方，由丙方组建项目部具体完成乙方承揽的全部施工义务。2016年9月29日，涉案工程取得建筑工程施工许可证。2018年11月3日，**中央城1号楼举行封顶仪式。***公司、中晖公司、监理公司及其他相关部门到场参加封顶仪式。 2022年7月7日，新疆建设工程质量安全检测中心（有限责任公司）受***公司委托对案涉工程进行检测后出具2022新建质检（委）字第033423号鉴定报告，载明：该工程地上二十层（1-5）-（1-6）／（1-A）-（1-C）轴段、（1-3）-（1-1／4）／（1-B）-（1-C）轴段、（1-5）-（1-6）／（1-E）-（1-G）轴段现浇底板厚度不满足涉及图纸及施工验收规范的要求；地上二十一层（1-5）-（1-6）／（1-A）-（1-C）轴段、（1-7）-（1-8）／（1-D）-（1-E）轴段、（1-3）-（1-4）／（1-D）-（1-E）轴段现浇底板厚度不满足涉及图纸及施工验收规范的要求；地上二十二层（1-3）-（1-1／4）／（1-E）-（1-F）轴段、（1-1／4）-（1-4）／（1-E）-（1-F）轴段现浇底板厚度不满足涉及图纸及施工验收规范的要求；地上二十三层（1-7）-（1-8）／（1-D）-（1-E）轴段、（1-5）-（1-6）／（1-A）-（1-C）轴段现浇底板厚度不满足涉及图纸及施工验收规范的要求。 2022年7月8日，**市建设工程质量安全服务中心向本院出具《关于****商贸中心1#楼主体结构工程质量问题的协调函》，载明：2022年7月5日，我中心对新疆***房地产开发有限公司开发的***建工集团有限公司承建的“**商贸中心”1号楼项目进行监督检查的过程中发现，该项目设计楼板厚度为100㎜，实测板厚度最小值为82㎜，不符合GB50010-2010《混凝土结构设计规范》高层建筑混凝土结构技术规程的规定，不满足设计图纸要求，大幅降低楼板的承载力和抗震性能，存在重大的质量安全隐患。另载明：“**商贸中心”1号楼主体结构不满足设计安全功能要求，存在严重质量安全隐患，对此必须尽快予以整改。 本案审理过程中，***于2021年12月2日申请对其施工完成内容的工程价款进行鉴定，本院委托新疆建业建设工程项目管理有限公司对**商贸中心1号楼及1、2楼连轴处已完工程造价、已完工的合同外变更增加工程量价款进行鉴定，新疆建业建设工程项目管理有限公司于2022年6月16日作出建业价鉴【2022】005号鉴定意见书，鉴定前述案涉工程造价为50，512，575.59元。该鉴定意见书作出后，双方当事人均提出异议，新疆建业建设工程项目管理有限公司于2022年8月16日作出建业价鉴【2022】005-1号补充鉴定意见书，鉴定前述案涉工程造价为49，562，982.49元。 另查明，***在本案中支出保全申请费5000元、诉讼保全保险费30，000元。 本院认为，本案中***的施工事实发生于2020年之前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用当时的法律、司法解释。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第（二）项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，各方当事人均认可案涉的《**商贸中心项目一期1号楼工程施工总承包合同》系***挂靠中晖公司对案涉工程进行施工，因此，该合同违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。 现***主张***公司向其支付案涉工程款、利息损失并赔偿窝工费用、看场费用、管理费用、房屋租赁费、塔吊机械设备停置费用、工字钢租赁费用、钢管扣件等建筑材料租赁费用、方木、镜面板损失等费用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第（二）项“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”之规定，对实际施工人的工程价款债权的保护应以工程质量合格为前提，即***作为实际施工人向***公司主张工程价款必须以工程质量合格为前提。本案中，***认可由其施工的案涉工程存在个别楼板厚度不达标的问题，结合***公司提供的新疆建设工程质量安全检测中心（有限责任公司）出具的2022新建质检（委）字第033423号《鉴定报告》以及**市建设工程质量安全服务中心出具的《关于****商贸中心1#楼主体结构工程质量问题的协调函》，足以证实案涉工程存在部分施工内容不符合设计要求，主体结构不满足设计安全功能要求，存在严重质量安全隐患的客观事实。在此情形下，***在本案中主张案涉工程价款、损失及确认其对案涉工程享有优先受偿权的请求不应得到支持，其可待案涉工程修复完毕，且经验收合格后再行主张权利。***虽在本案中申请对案涉工程质量进行鉴定，但从其陈述的事实和***公司提供的证据已经可以证实案涉工程质量不合格，故本院对其提出工程质量鉴定的申请不予准许。 另，因***在本案中的主张因案涉工程质量不合格而未得到支持，故其在本案中支出的保全申请费、诉讼保全保险费、鉴定费亦应由其自行负担。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第三条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费308，997.2元，由***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　彭　涛 审判员　　杨　敏 二〇二二年十月二十一日 书记员　　李　静