***、泰安市利源房地产开发有限公司不当得利纠纷二审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁09民终2144号 上诉人（原审原告）：***，女，1985年2月10日出生，汉族，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：***，***合宸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：花朋，***合宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市利源房地产开发有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区粥店***村。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，山东华林律师事务所律师。 原审第三人：泰安安泰燃气有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区粥店办事处院内。 法定代表人：***。 原审第三人：山东方源热力有限公司，住所地山东省泰安市青春创业开发区管理委员会办公楼五楼。 法定代表人：***。 原审第三人：泰安市财政局，住所地山东省泰安市泰山区温泉路中段566号。 法定代表人：**。 上诉人***因与被上诉人泰安市利源房地产开发有限公司（以下简称利源公司）、原审第三人泰安安泰燃气有限公司、山东方源热力有限公司、泰安市财政局不当得利纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初2759号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：撤销一审裁定，裁定本案由一审法院审理。事实和理由：1.本案是不当得利纠纷，属于民事侵权案件，不属于仲裁法规定的仲裁范围。根据民事诉讼法第二十八条规定，侵权行为地及利源公司所在地均为泰安市岱岳区，本案应由泰安市岱岳区人民法院管辖。2.本案不适用《商品房预售合同》约定的仲裁条款。首先，根据《商品房预售合同》第二十二条约定，未尽事宜可由双方约定后签订补充协议。利源公司所称的补偿协议，***及利源公司均没有签字或**确认，说明双方均为就该补充合同达成一致的意思表示，该补充合同缺乏合同成立的最基本构成要件。***并未认可利源公司提交的没有***签字确认的补充协议。依据利源公司提交的商品房预售合同约定，该补充协议需双方签字确认。其次，利源公司在管辖权异议申请书的事实与理由部分也确认了其所称的补充协议第二条明确约定：“买受人在购买此房屋时，出卖人已告知买受人房屋总价中不包含天然气开户费、暖气开户费及有限电视初装费，……”。因此，本案所涉开户费与商品房预售合同无任何关联。 ***向一审法院起诉请求：被告返还原告开户费9192元并支付利息（自2013年12月31日起至生效判决确定的返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认为：本案原告主张不当得利的基础法律关系系其与被告于2013年5月2日签订的《商品房预售合同》，但双方在该合同第二十一条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下述第1种方式解决：1、提交泰安仲裁委员会仲裁。第二十二条约定：本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（见附件）。第二十三条约定：合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。第二十四条约定：本合同连同附件共16页，一式4份，具有同等效力，合同持有情况如下：出卖人1份，买受人1份，房产管理部门1份，银行1份。第二十五条约定：本合同自双方签订之日起生效。该合同附件八合同补充协议第二部分对其他费用的约定内容中第二段约定：买受人在购买此房屋时，出卖人已告知买受人房屋总价中不包含天然气开户费、暖气开户费及有线电视初装费，由买受人在房屋交付前另行支付，拒绝支付此项费用的，出卖人不予以交房，不承担逾期交房责任。故双方因案涉合同中涉及的天然气开户费、暖气开户费及有线电视初装费等产生纠纷，在协商不成时，应按合同约定，向泰安市仲裁委员会申请仲裁解决。原告认可被告提交的《商品房预售合同》与其本人签订的内容一致。现，原告因案涉合同中涉及的天然气开户费、暖气开户费及有线电视初装费争议诉至本院，违背了其与被告通过仲裁处理双方合同争议的约定。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回***的起诉。 本院认为：***一审中认可利源公司提交的《商品房预售合同》与其所签《商品房预售合同》内容一致。双方所签《商品房预售合同》第二十一条约定合同履行过程中发生的纠纷在协商不成的情况下提交泰安仲裁委员会仲裁。第二十三条约定：合同附件与本合同具有同等法律效力。第二十四条约定：本合同连同附件共16页。合同附件八合同补充协议第二部分对其他费用的约定内容中第二段约定了天然气开户费、暖气开户费及有线电视初装费问题。利源公司基于双方所签《商品房预售合同》收取***开户费等，***起诉主张利源公司其后未再与其进行结算并交付由原审第三人出具的正式发票，要求利源公司返还开户费并支付利息，系双方因履行《商品房预售合同》所涉及的天然气开户费、暖气开户费及有线电视初装费等而产生的纠纷。利源公司在一审提交答辩状期间以有书面仲裁协议为由对一审法院受理本案提出异议，认为应由泰安仲裁委员会仲裁。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉”第（三）项“仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”的规定，结合双方争议的性质，本院认为，涉案《商品房预售合同》中的仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定且不具有第十七条规定的无效情形，双方达成的仲裁协议合法有效，***应就本案争议按双方约定向泰安仲裁委员会申请仲裁，一审裁定驳回***的起诉正确，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　王　勇 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年八月十九日 书记员　***