福贡古丹河电力开发有限公司、宁波天河建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云33民终70号 上诉人（原审被告）：福贡古丹河电力开发有限公司。 委托诉讼代理人：***，北京中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京中银（成都）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：宁波天河建设工程有限公司。 委托诉讼代理人：**，宁海县天河法律服务所律师。 委托诉讼代理人：***，宁海县天河法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，奉民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，奉民律师事务所律师。 上诉人福贡古丹河电力开发有限公司（下称古丹河公司）、宁波天河建设工程有限公司（下称天河公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2021）云3323民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月8日公开开庭进行了审理。上诉人天河公司的委托诉讼代理人**，上诉人古丹河公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 古丹河公司上诉请求：1.依法判决撤销（2021）云3323民初314号民事判决书第三项判决，改判驳回被上诉人***对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，一审法院判决上诉人对工程欠款2229291.78元及利息承担连带责任，但是本案中没有任何证据证明上诉人欠付被上诉人天河公司工程款的具体金额，因此229291.78元的认定毫无事实根据，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条“人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳”。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任之规定”。二、被上诉人无权要求上诉人承担连带责任。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，仅适用于转包和违法分包，不适用于挂靠。最高人民法院在相关判决中也持同样的观点。例如最高人民法院在（2017）最高法民申3613号民事裁定书中认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形”。同样在最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之九，***诉四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷一案中，也认为中顶公司是被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人。因此一审法院认定***借用群拓公司资质的情况下，判决上诉人承担连带责任属于法律适用错误。其次本案不具备上诉人承担连带责任的情形。2015年12月24日，最高院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，2016年8月24日，最高人民法院在《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中指出，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，根据该条第一款规定，严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。根据前述内容可知，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。就本案而言，案涉工程并非劳务分包工程，且没有证据证明因欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资，所以本案不具备上诉人承担连带责任的情形。三、上诉人不应当承担连带责任。首先，根据《关于撤销天河公司古丹河项目部的函》（以下简称“撤销函”）之内容，“现由于古丹河水电站已于2016年1月建成，并于2016年8月18日投产运行。我公司于2017年6月就电站建设办理了工程决算，贵公司现已经将工程款项全部支付给我公司，贵公司与我公司之前无任何债权债务关系”。可知上诉人和被上诉人天河公司之间的款项已经付清，无任何债权债务关系。在庭审过程中，被上诉人天河公司以及***对撤销函的三性均无异议，因此该证据可以证明双方之间的债权债务已经消灭，上诉人并不欠付被上诉人天河公司工程款，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，上诉人已经完成了举证证明责任。其次根据〈高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十三条“下列事实当事人无需举证证明：…根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，就本案而言，根据已知的事实，撤销函和日常生活经验法则可以推定出上诉人已经付清了被上诉人天河公司的工程款，上诉人无需再举证证明。因此不管是被上诉人***辩称，但未提交任何证据证明已付清工程款的事实，是否付清工程款需要用证据证明，还是一审法院认为古丹河公司虽然辩称其不欠付天河公司任何工程款。但并未向法庭举证相关有力的证据加以证明不欠款的事实”均没有法律依据。一审法院在天河公司明确不认可案涉工程价款，且被上诉人并未提供计算《工程价款结算表》所依据的基础性材料（包括证明已完工程存量的证据）的情况下。仅凭天河公司总工程***的证人证言就7张没有任何人签字**的《工程价款结算表》成立，并据此认定案涉工程价款为10399946.22元，还剩余工程尾款2229291.78元，而对上诉人提交的加盖有印章，且被上诉人天河公司以及***对证据三性均无异议的撤销函的真实性不予确认，一审法院的该项认定缺少事实依据，且违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第八条“人民法院审理民事案件应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”之规定。最后案涉工程自2012年动工，2016年完工，上诉人支付被上诉人款项的时间大多介于2012年至2016年之间，最远已经距今将近十年之久，项目部早已解散，人员因为退休跳槽等原因早已全部离开，且上诉人在此期间整体转让了股权，在此情况下，一审法院以上诉人未能举出十年之前的付款凭据为由，判决上诉人承担连带责任，明显属于举证责任分配不当，相当于给每一个市场交易主体强加了保留交易记录十年之久的义务，这不但有损交易安全，且有违常理。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，严重损害了上诉人的合法权益，请依法判决，支持上诉人的上诉请求。 ***辩称，1.请求依法驳回二被答辩人的上诉请求，维持一审判决。2.本案一、二审诉讼费用均由二上诉人承担。事实与理由：一审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，判决结果正确，请二审法院依法维持一审判决。（一）一审事实认定清楚。2012年7月30日，被答辩人古丹河公司因建设电站的需要，将电站建设工程发包给被答辩人天河公司承建，双方签订了施工承包合同。2012年7月31日，由被答辩人天河公司时任项目经理**代表天河公司与群***分公司的代表***就古丹河电站的2＃、3＃引水隧洞工程分包给答辩人***具体施工。2014年2月26日，**又代表天河公司将电站的2＃、3＃引水隧洞衬砌及相应临时工程分包给原告***具体施工。工程完工后，天河公司项目经理**、古丹河公司聘任的总工**与答辩人***对工程量及工程价款进行确认并结算，并出具了《施工队工程款决算报表》。被答辩人天河公司迟迟不予支付款项，答辩人***一直向被答辩人天河公司及**讨要工程尾款，天河公司未予以正面回复。答辩人***的工程总价款合计10399946.22元，扣除相应费用后，**2229291.78元未至今未支付。古丹河电站早已投入使用，被答辩人古丹河公司及天河公司未提出***所完成的工程质量异议，天河公司理应按照工程决算报表支付给答辩人2229291.78元的工程款。（二）程序合法。关于被答辩人天河公司提出一审证人**作证程序不合法的问题：首先，关于证人**的身份，其系于2011年9月至2018年6月30日期间任被答辩人古丹河公司总工一职。这与证人**本人**及在被答辩人古丹河公司二审期间所提交的《股权转让合同》第32页上所记载的“管理人员工资名单－－**，男，身份证号码：33012119********，职务：总工，工作年限7年”一致，足以证实证人**身份的真实性、与本案的密切**及其证言的客观真实性。其次，证人出庭作证的方式包括但不限于本人至法庭当庭参与庭审活动。本案中经答辩人申请后法庭允许证人以当庭视频连线的方式出庭作证，履行其证人出庭作证义务，庭审活动以由各方当事人及法庭发问的方式完成了证人出庭作证的目的，并由法庭同步录音录像，本案不存在证人证言审理违反程序的问题。（三）被答辩人古丹河公司无充分证据足以证实其不再欠付天河公司工程款，则应当承担举证不能的后果，对天河公司欠付***的工程尾款和应付利息承担连带付款责任。根据《民事诉讼法》的证据举证规则，应由古丹河公司举证证明其不存在欠付工程款的证明观点，而本案经过一审的审理，被答辩人古丹河公司未提供出充分的证据予以证实，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，作为发包人的古丹河公司应在其欠付工程价款范围内对作为实际施工人的***承担连带付款责任。综上，本案一审法院查明事实清楚、程序合法、适用法律正确，判决结果正确，请二审法院依法驳回二被答辩人的上诉请求，维持一审判决。 天河公司辩称，一审认定**是天河公司的项目经理，但是并未有任何证据证明，在一审证据中仅可以证明**是天河公司的原股东之一，但是**并没有权进行结算。***的整个结算表都没有**的签字和公司的印章，天河公司认为工程量要进行司法鉴定，古丹河公司把案涉工程发包给***，与天河公司不存在任何关系。 天河公司上诉请求：一、依法撤销云南省福贡县人民法院作出的（2021）云3323民初314号民事判决书，**事实后发回重审或依法作出公正改判，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。（一）一审判决将被上诉人单方制作的未经双方确认结算的《施工队工程款决算报表》认定为本案工程量的结算依据，此系认定基本事实错误。第一、上诉人天河公司从未与被上诉人***达成过所谓的工程款、工程量结算。被上诉人***在一审中提交的《施工队工程款决算报表》系被上诉人自行制作，上诉人天河公司与被上诉人***均未**或者签字确认。一审法院将该份未经双方确认的被上诉人***单方制作的空白决算表认定为案涉工程工程量的结算依据，既无事实依据，更无法律依据。第二、一审判决认定的2229291.78元工程款系认定基本事实错误。一审判决错误认定的被上诉人提供的证据4中，并不存在上述金额的工程款。一审判决仅凭身份未经查实且未接受法庭以及双方当事人质询的证人**的不具有证明力的证言，在未经其他证据佐证的情况下，即认定案涉工程款为2229291.78元，此系对基本事实的认定错误。第三、一审判决事实认定部分（第7页）“2018年6月23日，经双方确认，原告具体实际施工的两个协议范围的工程量总价款共计10399946.22元...”。系一审判决不尊重事实依据的认定，被上诉人在一审中提交的证据4《施工队工程款决算报表》，没有任何一页有上诉人的**签字确认，连被上诉人的签字**都没有。未经任何一方确认的工程量报表，一审判决却认定“经双方确认...”，此“双方”为谁？哪一方在该份被上诉人自行单方制作的报表上签字或**确认了？一审判决的认定缺乏事实与法律依据。第四、一审判决事实认定部分（第7页）“但因当时**着急回老家，未及时向***提交签字**的结算单”，此系一审判决主观臆测的认定，一审审理中有哪一份证据能证明**着急回老家？哪一份事实证据可以证明**未及时向***提交结算单？一审判决将未经相关证据佐证的虚假事实作为案件事实予以认定完全是错误的，是主观臆测行为，不具有事实依据。第五、一审判决第8页“关于工程款计算的问题，**是天河公司的项目经理，其行为代表天河公司；**是古丹河公司在古丹河电站建设期间的总工程师；原告***是电站部分工程的实际施工人之一，工程量和价款已经**和**确认，**和***已根据协议约定的单价进行了计算，因**的原因未将结算单交给***，故**代表天河公司与原告***之间的工程价款计算结果应视为有效结算”，一审判决的上述认定完全是自相矛盾，主观臆断行为，没有任何事实依据可以佐证。其一、**和**未经天河公司授权，不具有任何对外进行工程结算的权力。况且一审判决对**的身份自始至终都未查明，一审判决中多次直接认定**为古丹河电站的总工程师，但从整个案件的审理过程以及被上诉人提交的证据中，没有任何一份证据可以证明**是古丹河公司的总工程师，一审判决仅凭与**的语音通话自述即认定其身份并认定其**的事实，不具有事实和法律依据。其二、一审判决认定的事实自相矛盾，开始说“工程经**和**确认”，而后又说“**未将结算单交于***”，最后又说“结算结果视为有效”。一审判决中没有任何证据能佐证上述认定，而事实上根据被上诉人在一审提交的证据4《施工队工程款决算报表》显示，该结算表未经双方任何一方签字**确认进行结算。一审判决枉顾事实依据，以主观臆测行为认定案件事实完全是错误的。第六、一审判决第9页“关于诉讼时效问题...”中认定相关事实既是认定基本事实错误，更是主观臆测的结果。其一、该段中认定“**和***结算后，被告天河公司不认可**的结算行为及结果，一直逃避付款责任”完全是一审判决枉顾事实依据的错误认定。一审中未有任何书面证据证明**和***进行过工程量结算，一审判决在未有证据佐证的情况以主观片面意见作为认定案件的事实依据，系认定基本事实错误。其二、**未经天河公司授权不具有对外结算工程量的权力，天河公司对**私自对外结算的工程量当然不予认可，况且本案中被上诉人提供的结算表只是其单方制作的，未经双方签字**结算，这样的工程量结算天河公司当然是不予认可的。一审判决多处认定**和***对案涉工程的工程量进行了结算，但一审中没有任何一份证据可以佐证该事实，一审法院认定事实的依据实际上仅凭被上诉人的单方片面之词。其三、一审判决对该段认定的基本事实错误，没有事实依据，是个人主观臆测、推断行为。案涉工程量未经结算，居然认定上诉人逃避付款责任，不主动付款，一审判决在未有相关事实依据佐证的情况下，如此认定完全是主观臆测行为。双方未经有效的书面结算，最终工程量、工程价款都未确定，上诉人怎么主动付款？一审判决枉顾事实，以个人主观思想的认定实属错误行为。（二）未经双方确认结算的工程量结算报表不能作为本案认定工程量的结算依据。本案工程应以司法鉴定评估为准。第一、案涉工程的工程量未经上诉人与被上诉人结算确认，被上诉人在一审中提供的结算表系其单方制作，未经双方结算确认，不能作为本案工程量的结算依据。第二、案涉工程上诉人与被上诉人未经结算，根据相关法律规定，案涉工程量应进行司法评估鉴定，方可确认真实的工程量。二、一审判决严重违反法定程序一审判决对证人**的身份以及证人证言的审理程序违反法定程序。第一、**作为证人，根据相关法律规定，应当出庭接受法庭以及双方当事人的质询、质证。但一审在审理过程中，证人**未到庭，一审法庭仅是进行语音通话，此系严重违反法定程序。第二、一审判决未查明证人**的真实身份，一审判决多次****系古丹河公司的总工程师，但被上诉人以及**未提供任何证据证明其身份信息，既未提供古丹河公司与**的劳动合同，更无相关聘任书以及社保证明。上诉人百思不得其解，一审判决是如何认定**系古丹河公司总工程师这一身份的？第三、基于证人**身份未查明，以及未出庭接受质询。一审判决即对其所作的不具有证明效力的证言作出认定，系严重违反法定程序。综上所述，上诉人认为：一审判决认定基本事实错误，认定事实自相矛盾，枉顾事实依据以个人主观臆测认定案件事实以及严重违反法定程序。现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条、170条等相关法律规定，特向云南省怒江傈僳自治州中级人民法院提起上诉，请依法审理后撤销云南省福贡县人民法院作出的（2021）云3323民初314号民事判决书，**事实后发回重审或依法作出公正改判，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 ***辩称，关于**的身份，古丹河公司在二审中提交的证据可以证明。根据一系列的变更登记，从开发权到手包括当时的股东，客观上说是古丹河公司借用了天河公司的资质才完成的。**是天河公司项目部的经理，**为整个工程的总工，没有人比**和**更清楚这个工程。实际付款我们是认可的，但是不能够证明古丹河公司已经支付完毕，古丹河公司应该承担支付责任。天河公司出借资质给古丹河公司也应该承担责任。 古丹河公司辩称意见与其上诉理由一致。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告天河公司支付拖欠原告的工程余款2229291.78元及相应利息（以2229291.78元为基数，从2018年6月23日起至2018年8月19日期间按央行同期同类贷款利率计算，2018年8月20日起至实际付清之日止期间产生的利息，按付清欠款时正在执行的LPR利率计算）；2.判令被告古丹河公司在欠付工程款的范围内对原告承担连带付款责任。 一审法院确认法律事实如下：2012年7月30日，发包人（甲方、建设方、业主）古丹河公司因建设电站需要，将电站建设工程发包给天河公司承建（项目经理**），双方签订了《古丹河水电站土建安装工程施工承包合同》（编号：ＧＤＨ／Ｃ-2），以下简称“《承包合同》”。2012年7月31日，天河公司项目经理**代表公司与群***分公司的代表***签订《施工协议书》（编号：ＧＤ／ＴＨ-01），天河公司将电站的2＃、3＃引水隧洞工程分包给原告***具体施工。2014年2月26日，**又代表天河公司将电站的2＃、3＃引水隧洞衬砌及本工程内容相应的所有临时工程分包给原告***具体施工，双方签订了《施工协议》（编号：ＧＤ／ＴＨ-06）。工程完工后，天河公司项目经理**、古丹河公司聘请的总工程***和实际施工人***对工程量及工程价款进行确认并结算。但因当时**着急回老家，未及时向***提交签字**的结算单。2018年6月23日，经双方确认，原告具体实际施工的两个协议范围内的工程量总价款共计10399946.22元，扣除被告施工期间垫付的水泥、钢材、电费等材料款2320443.1元，税款541837.2元，借款5308374.14元，以上扣款共计8170654.44元，还剩工程尾款（10399946.22-8170654.44＝）2229291.78元未付。 一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质订立的建设工程施工合同，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人（实际施工人）请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，群拓公司并不具备水电站土建工程的建设施工资质，原告***借用（挂靠）群拓公司的资质与天河公司项目经理**签订的《施工协议书》（编号：GD/TH-01）和***个人与天河公司代表**签订的《施工协议》（编号：GD/TH-06），因违返法律和行政法规的强制性规定，上述两份《施工协议》均为无效协议。另外，天河公司总承包了古丹河公司的电站建设工程后，又将整个工程肢解后违法分包给各个工程老板进行具体施工，本案原告***就是肢解后的部分工程的实际施工人之一。根据庭审查明的事实，原告***所做工程已验收合格并已实际投入使用多年，现原告请求按《施工协议》约定支付工程价款尾款2229291.78元的诉求，本院予以支持。 关于利息问题。因本案中双方虽然经过结算，但原告并未 提供具有天河公司经理**和***共同签字的结算文书，故原告主张从2018年6月23日起计算利息的诉求，本院不予支持；但从本判决生效之日起至全部付清工程尾款之日止期间产生的相应利息，本院予以支持，利率按付款时正在执行的LPR 一年期利率计算。 关于工程款计算的问题。**是天河公司的项目经理，其 行为代表天河公司；**是古丹河公司在古丹河电站建设期间的总工程师；原告***是电站部分工程的实际施工人之一，工程量和价款已经**和**确认，**和***已根据协议约定的单价进行了计算，因**的原因未将结算单交给***。故**代表天河公司与原告***之间的工程价款计算结果应视为有效结算，天河公司应向原告***支付未付工程尾款。天河公司辩称根据两份《施工协议》约定的付款方式，工程量及价款需要“四方”签字确认才是最终结算的抗辩意见，因《施工协议》无效，故抗辩理由不成立，本院不予采纳。 关于被告古丹河公司的诉讼主体和连带责任问题。被告古丹河公司作为建设方（业主），在实际施工人已做合格工程未拿到工程款的情况下，将业主和总承包人列为共同被告进行诉讼于法有据，古丹河公司作为本案被告主体适格；庭审中，被告古丹河公司虽然辩称其不再欠付天河公司任何工程款，但并未向法庭举示相关有力的证据加以证明不欠款的事实，古丹河公司不能证明其是否还欠付天河公司工程款，故被告古丹河公司仍然应对天河公司欠付原告***的工程尾款2229291.78元及判后利息，承担相应的连带支付责任。 关于诉讼时效问题。本案中，**和***结算后，被告天河公司不认可**的结算行为及结果，一直在逃避付款责任；公司若对结算结果有异议，应当主动找***进行重新结算，但公司既不主动提出进行重新结算，也不主动付款，在无正当理由的情况下一味拖延付款时间。在此期间，原告一直在通过各种方式向**和天河公司讨要工程尾款，天河公司都未予以正面回复，原告无奈才向法院起诉，未超过法定诉讼时效。综上所述，本案发生在民法典生效以前，应适用原来的法律和司法解释进行裁判。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（二）项，第二条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告宁波天河建设工程有限公司应向原告***支付欠付的工程款尾款2229291.78元。二、被告宁波天河建设工程有限公司应向原告***支付以2229291.78元为基数，按付款时正在执行的LPR一年期利率计算，从本判决生效之日起至实际全部付清欠款之日止期间产生的利息。三、被告福贡古丹河电力开发有限公司对上述天河公司欠付***的工程尾款和应付利息承担连带付款责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费24634元，由被告天河公司和古丹河公司共同承担。 二审中，天河公司、***没有提交新的证据。古丹河公司向本院提交了四组证据，本院依法组织质证。第一组：《古丹河水电站工程竣工决算汇总表》复印件1份、税务发票复印件2份、《福贡古丹河电力开发有限公司股权转让合同》《福贡县古丹河电力开发有限公司2018年度过渡期专项审计报告》复印件各1份，欲证明其已付清天河公司的款项，发票主要是佐证已经结算和付款。第二组：（2019）最高法民终92号民事判决书、（2021）最高法民终339号民事判决书、（2019）***28号执行裁定书，欲证明即使认定古丹河公司仍欠付工程款，应由***举证证明古丹河公司具体欠付金额，在未**具体欠付金额的情况下，则不应判决古丹河公司承担责任，否则，将会错判损害古丹河公司的合法权益，且导致判决无法执行。第三组：《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》，欲证明不管古丹河公司是否欠付天河公司款项，基于本案并不存在“欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资”的情形，故***无权向古丹河公司主***。第四组：（2015）民申字第120号民事裁定书、招投标公示4页。欲证明古丹河公司是否欠付天河公司款项，基于***未提供证据证明发包人可能欠付工程款或存在“合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形”，故***无权向古丹河公司主***。 经质证，天河公司提出证据的真实性、合法性、**由法庭审核认定，但以上四组证据均不属于二审新证据，其后对《古丹河水电站工程竣工决算汇总表》的真实性予以认可。***认为本案中上诉人古丹河电站在二审审理阶段所提交的五组证据均不属于《民事诉讼法》所规定的“新的证据”，依法不应当予以采纳。1.第一组证据中的“古丹河水电站工程竣工决算汇总表”，不属于“新的证据”，对其三性及证明目的均不予认可。2.第一组证据中的“关于撤销宁波天河建设工程有限公司古丹河电站项目部的函”其在一审时已经提交，不属于新证据，对该证据不进行发表。3.第一组证据中的“发票”，不属于新证据的范畴。对该发票三性及证明目的不予认可。该发票无法证实古丹河公司与天河公司之间的债权债务已经结清，仅能证明天河公司开具了发票。另外，假设该发票金额为古丹河电站已实际付款金额，则该组证据与“古丹河水电站工程竣工决算汇总表”相结合，恰恰证实了古丹河电站尚欠天河公司工程款15694412.95元。古丹河电站应在其欠付天河公司工程款范围内对实际施工人***承担连带付款责任。4.第一组证据中的“股权转让合同、专项审计报告”，均不属于新证据，且该证据为古丹河电站为股权转让而制作，故对内容的真实性、合法性、**及证明目的均不予认可。但其中，在证据的第37页中（股权转让合同第32页）显示“管理人员工资名单——**，职务：总工，工作年限7年”，恰恰证实一审时被上诉人所提供的证人身份的真实性和**。5.第二组、第三组、第四组，不属于新证据，对其真实性、合法性认可，但与本案的**及证明目的均不予认可。综上，上诉人所提交的四组证据均不属于新证据，依法不应采纳，且提交的证据不足以证实其已向天河公司付清全部工程款，应当承担举证不能的后果，并对天河公司欠付***的工程尾款和应付利息承担连带付款责任。 本院认证：古丹河公司提交的第一组证据不能证明古丹河公司已向天河公司付清工程款，对古丹河公司所要待证的这一事实，本院不予采纳。对第二、三、四组证据与本案不具有直接**，本院对证据不予采信。 二审庭审中，为进一步查明案件事实，本院依职权向**进行询问，**认可其是天河公司任命的项目经理，而对***的结算表中未进行签字和**的原因是***将**提供的《工程价款结算表》经**审核后将工程款扣减了40多万元，所以***不在扣减后的《工程价款结算表》上签字，现在**签字的这份结算表其也不知道放在何处了。 经质证，古丹河公司对于**自述的身份予以认可，提出至于是否欠付应以书面证据为准，对**的其他**不予认可；天河公司对**自述的身份不予认可，对**对外进行结算的行为不予认可；***对**的**予以认可。 本院认证：**的**与已查明事实相符，有证据予以相互印证，本院对其**予以采信。 经征询各方当事人对一审认定的事实有无异议，上诉人天河公司对一审认定的**及**的身份及对工程量及工程价款的认定有异议，认为没有相关的证据予以佐证，一审***提交了没有任何签字的结算表，仅凭两个身份未明的人进行的结算不认可。上诉人古丹河公司对**进行的的结算及金额不认可。被上诉人***对一审认定的事实部分无异议。对各方当事人无异议的事实部分本院予以确认。天河公司对**及**身份提出异议，但无证据予以证实，该异议不成立。对天河公司提出的***在一审时提交的结算表没有任何人的签字，经当庭向***及**询问，*****，因其向**提交《工程价款结算表》《施工队工程款决算报表》后**审减了40多万元工程款，由于其不认可**扣减的金额故双方未在结算表上签字，本院当庭向**进行电话核实，****与*****一致，本院予以确认。 二审另查明，古丹河电站项目部是天河公司所设立，**系古丹河电站项目部负责人以及古丹河公司的原股东。2018年12月27日，古丹河公司原股东将所持股权全部转让给四川深能电力投资有限公司。***提交的《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》因**审减了近40多万元工程款，***不认可**扣减的金额故双方未在《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》上签字确认。庭审后***对其所做工程量及工程造价申请鉴定，各方当事人均同意在二审中启动鉴定程序，本院同意其鉴定申请。在鉴定过程当中，天河公司、***共同确定天河公司欠付***工程尾款1750000.00元，***愿意自行承担前期鉴定费用13000.00元。 综合各方诉辩主张，本案的争议焦点是：1.天河公司是否应按照《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》向***支付工程欠款及逾期支付工程款的利息？2.一审原告***的起诉是否超过诉讼时效？3.古丹河公司是否应当承担连带清偿责任？ 本院认为，关于天河公司是否应按照《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》向***支付工程欠款及承担逾期支付工程款利息的问题。本案中，根据庭审及证据查明，***系古丹河电站项目的实际施工人之一，施工完成了古丹河电站建设项目中的2＃、3＃引水隧洞、2＃、3＃引水隧洞衬砌及本工程内容相应的所有临时工程，已实际领取了部分工程款项，***与天河公司之间形成了事实上建设工程施工合同关系，因***是借用不具备水电站土建工程建设施工资质的群拓公司与天河公司签订的施工合同，双方之间的合同无效，但工程已实际投入使用多年，天河公司应向***支付工程款。***以**向其提供的《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》向天河公司主张工程剩余尾款，天河公司则认为结算表中没有任何人的签字，不应按照《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》向***支付工程尾款及利息。二审庭审查明，***提交的《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》因**审减了近40多万元工程款，***不认可**扣减的金额故双方未在结算表上签字确认，二审中天河公司、***共同确定天河公司欠付***工程尾款1750000.00元。一审将没有双方签字的结算表作为有效结算，判决天河公司应依照2018年6月23日的《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》支付给***工程尾款2229291.78元不妥，本院予以纠正，本院依照二审中双方确认的尚欠工程尾款1750000.00元予以支持。关于利息问题，由于天河公司对***提交的《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》中的结算金额有异议，故双方未在结算表中签字确认，二审中，经双方共同确认尚欠工程尾款为1750000.00元，故本院支持以1750000.00元为基数自本判决生效之日起至实际全部付清欠款之日止期间产生的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算。 关于一审原告***的起诉是否超过诉讼时效的问题。本案中，**向***提供的施工队《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》时间是2018年6月23日，之后***还将《古丹河水电站工程量决算审核表》《工程价款结算表》向**提交审核，***于2021年5月20日起诉至人民法院，没有超过法定诉讼时效。天河公司、古丹河公司的该上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 关于古丹河公司是否应当承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，古丹河公司提出其作为发包人已将所有工程款支付给天河公司，一审法院未查明欠付的数额，其不应承担连带支付责任。本院认为，古丹河公司作为工程发包人，主张与承包人天河公司已进行工程结算，已付清全部工程款，但在本院作出判决前，古丹河公司仍未向本院提交向天河公司支付工程款的转账凭证等，导致法院不能**欠付的具体数额，现其提交的证据亦不足以证明工程款已全部支付完毕，古丹河公司应自行承担举证不能的不利后果，古丹河公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。另，本案中***为实际施工人，发包人为古丹河公司，同时，鉴于**具有双重身份，既是天河公司古丹河项目部的负责人，又是古丹河公司的时任股东，由古丹河公司就天河公司欠付***的全部款项及利息承担连带支付责任，并无不当。 综上所述，上诉人天河公司的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人古丹河公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省福贡县人民法院（2021）云3323民初314号民事判决。 二、上诉人宁波天河建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人***支付欠付的工程尾款1750000.00元。并支付以1750000.00元为基数，自本判决生效之日起至实际付清款项之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。 三、上诉人福贡古丹河电力开发有限公司对上述宁波天河建设工程有限公司欠付***的工程尾款和应付利息承担连带付款责任。 四、驳回***的其他诉讼请求。 五、驳回宁波天河建设工程有限公司的其他上诉请求。 六、驳回福贡古丹河电力开发有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24634.00元，由福贡古丹河电力开发有限公司、宁波天河建设工程有限公司共同负担20550.00元，由***负担4084.00元。二审案件受理费24634.00元，由福贡古丹河电力开发有限公司、宁波天河建设工程有限公司共同负担20550.00元，由***负担4084.00元，鉴定费用13000.00元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　**槲 审判员　　*** 二〇二二年九月五日 书记员　　***