中威建设集团有限公司与辽宁鞍炼热电有限公司、鞍炼集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽03民终2558号

上诉人（原审原告）：中威建设集团有限公司，住所地河南省长垣市蒲北区防腐产业园。

法定代表人：田海威，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴福英，河南九格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁鞍炼热电有限公司，住所地辽宁省台安县台安镇台大路南工业园区。

法定代表人：刘泽明，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：鞍炼集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区青年大街286号23层。

法定代表人：刘立娟，该公司总经理。

上诉人中威建设集团有限公司(以下简称中威建设公司)因与被上诉人辽宁鞍炼热电有限公司(以下简称鞍炼热电)、鞍炼集团有限公司(以下简称鞍炼集团)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省台安县人民法院（2021）辽0321民初5096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中威建设的委托诉讼代理人吴福英到庭参加诉讼，被上诉人鞍炼热电、鞍炼集团经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中威建设公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院因上诉人未开具发票认定未达到双方约定的支付条件进而驳回上诉人的诉讼请求认定事实不清、适用法律错误。首先，合同虽约定上诉人在被上诉人付款前应先开具发票，但被上诉人存在经营状况严重恶化、有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，依据法律规定，上诉人可以行使不安抗辩权，要求被上诉人先履行付款义务。根据《民法典》第五百二十七条规定，本案中，被上诉人已经停业，涉诉案件众多，且作为被执行人未履行债务的案件金额高达几千万元，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，上诉人开具发票之后被上诉人也有可能不能履行付款义务，因而上诉人有权要求被上诉人先履行付款义务再开具发票。二、开具发票只是合同的附随义务，发包人不得以此为由拒绝支付工程款。建设工程施工合同系双务合同，主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。开具发票是施工的附随义务，承包人违反该义务并不构成根本违约。本案第一笔进度款支付之前，被上诉人先给上诉人确定支付的具体金额，上诉人按照被上诉人确定的金额开具发票。后因被上诉人经营状况恶化，案涉工程项目部已经解散，上诉人多次找二被上诉人沟通，二被上诉人相互推诿，无人与上诉人对接，导致上诉人无法按照上诉人的要求开具发票。况且，在被上诉人支付工程款的前提下，开具发票是上诉人的税务义务，如果上诉人收到工程款不开具发票，则会构成偷税漏税，上诉人收到工程款后不可能不开具发票。三、一审案件审理中，上诉人一再向一审法院表示可以先开具发票。一审开庭后，上诉人多次与一审法院沟通，表示如果非要求开具发票的话，上诉人可以先开具发票，但因无对接人，开具发票之后无法交付，请求一审法院代为交付、或将发票提供给一审法院。一审法院称他们也无法转交，不让上诉人开具发票，后又因发票问题驳回上诉人的诉讼请求。综上，合同虽约定上诉人在被上诉人付款前应先开具发票，但被上诉人存在经营状况严重恶化、有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，依据法律规定，上诉人可以行使不安抗辩权，要求被上诉人先履行付款义务；开具发票只是合同的附随义务，发包人不得以此为由拒绝支付工程款；一审案件审理中，上诉人一再向一审法院表示可以先开具发票，一审法院因上诉人未开具发票认定未达到双方约定的支付条件、进而驳回上诉人的诉讼请求认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

鞍炼热电提交书面答辩意见：1、上诉人起诉状中所述与事实不符，我方已按照合同约定，向上诉人支付第一笔款项合同总金额的30%，即183,900元。是上诉人未按照合同第五条3.3至3.5项约定，向我方提供中交验收合格资料，完整的工程资料及结算资料，上诉人更未按照合同约定第五条3.6项履行其应在发包方每次支付工程款前，提供等额的增值税发票义务，因此，上诉人均未达到双合同约定的支付条件，我方有权拒绝支付相应的工程款项。我方不存在违约行为，不应承担违约利息。2、开具发票是合同主要履行义务。在双方签订合同第五条3.6项，明确约定由承包人提供发票，发票税率及提供发票的时间条件，显然开具发票是合同履行主要义务，并不符合《民法典》第509条附随义务的情形。合同是双方真实意思表示，合同条款约定的双方应享有权利和应履行的义务是合同签订时，双方达成的合意，任何一方违反合同约定是要承担违约责任的。若合同条款中约定的义务都是附随义务，那么违约方无须承担违约责任，守约方也无法诉讼主张权利，这显然是侵害守约方合法权益，违背签订合同双方真实意思表示。

鞍炼集团提交书面答辩意见：我方不是适格被告，我方并不是本案涉及的建设工程合同中的相对方，我方与上诉人不存在合同关系，上诉人无权突破合同相对性向我方追偿。

中威建设公司向一审法院起诉请求：1.判令鞍炼热电支付中威建设公司工程款557,246.41元及利息(利息以520,189元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2021年3月21日起至实际清偿之日止)；2.鞍炼集团对第一项诉讼请求中128,034.7元工程款及利息承担连带还款责任；3.本案诉讼费、保全费由鞍炼热电、鞍炼集团承担。

一审法院认定事实：2020年11月26日，中威建设公司(承包人)与鞍炼热电(发包人)签订《建筑安装工程施工合同》(合同编号：ALRD-GC-20201125)。合同约定：一、工程概况：辽宁鞍炼热电有限公司热力管网安装工程辽宁雨森卫生用品有限公司段。工程地点：台安县工业园区。工程内容：外供蒸汽管道施工，长约380米，包括管道基础施工、管件及附属设备安装、管道保温。二、工程承包范围：本项目包括Φ377管道铺设约380米、D159管道铺设约360米，Φ377管道、Φ159管道基础制作及管道铺设至满足设计要求，具体按施工图纸及招投标清单报价所列内容进行施工。主要施工钢材发包方提供。根据需要若发包方要求承包方承担合同以外的工作，承包方在其能力范围内不得拒绝。所产生费用不超过合同总额5%，合同总额不予调整，图纸外另行增加的施工内容另行全额支付。三、合同工期：绝对工期：30日历天，具体开工日期以开工报告为准。五、合同价款。1、合同总金额(人民币)：陆拾壹万叁仟壹佰壹拾壹元柒角一分(613,111.71元该价格为含税价格)。2、合同价格形式：固定总价。3、支付方式：电汇。3.1本工程无预付款。3.2完成土建部分并经甲方及监理单位验收合格后付合同总金额的30%。3.3工程中交验收合格后支付至实际完成进度的90%。3.4工程资料移交发包方资料室，工程结算经第三方审计后，支付至经审计后结算总价的95%。3.5预留质保金为5%，12个月缺陷责任期结束后，扣除所发生的费用一次性无息支付。3.6支付款项前承包人须在当地开具等额现行增值税专用发票。(材料费率为13%，施工费率为9%，且需按照国家最新政策执行)承包方须在发包方每次支付工程款前，提供等额的增值税发票，否则发包方有权拒绝支付。3.7.2除合同明确约定的单价及甲方确认的单价外，双方不再结算其他单价的工作量。鞍炼热电派驻现场负责人为土建工程师徐岩,中威建设公司派驻现场项目经理为郭杰。中威建设公司于2020年12月5日开始施工。在施工过程中，合同外增加工程量共计128,034.7元，鞍炼集团作为建设单位予以确认。截止目前，鞍炼热电己支付工程进度款183,900元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。中威建设公司与鞍炼热电签订的《建筑安装工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方应按照该协议的约定履行。因中威建设公司与鞍炼热电在该合同中明确约定中威建设公司应在鞍炼热电每次支付工程款前提供等额的增值税专用发票，否则鞍炼热电有权拒绝支付。因中威建设公司未达到双方约定的支付条件，故中威建设公司主张鞍炼热电、鞍炼集团给付剩余工程款557,246.41元及利息的诉求，该院不予支持。其可在条件成就后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回中威建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费9577元，由中威建设集团有限公司负担。

二审中，上诉人提供新证据：1.发票复印件两张，证明上诉人已为被上诉人提供了全部的增值税发票，被上诉人恶意不予接收，拒付工程款。2.工程材料四卷的扫描光盘一份，证明上诉人已完成归档并向被上诉人提交。3.截图2张，证被上诉人存在经营状况恶化的情况，其作为被执行人的案件金额高达9270余万元，而且因未履行债务被列入了失信名单，被限制消费有丧失或者可能丧失债务履行能力的情形。关于证据1、2，本院认为该两组证据可以证明被上诉人鞍炼热电的工程款付款条件已成就，故对该组证据本院予以采信。关于证据3，本院认为，因该组证据为2022年后鞍炼热电作为被执行人和限制高消费对象的相关情况，与本案不具有关联性，故本院不予采信。除对一审法院查明的事实予以确认外，本院二审另查明，上诉人中威建设公司于2022年7月29日开具了两张增值税发票，总额为557,246.41元，上诉人能够提供案涉工程的相关资料。

本院认为，上诉人中威建设公司与被上诉人鞍炼热电签订《建筑安装工程施工合同》，约定工程价款为613,111.71元。施工过程中，工程增量为128,034.7元，总工程价款合计为741,146.41元。现案涉工程已全部施工完毕，被上诉人鞍炼热电仅支付工程款183,900元，尚欠工程款557,246.41元。鞍炼热电主张其不给付工程款系依据双方合同约定，中威建设公司应在鞍炼热电支付工程款前提供等额的增值税专用发票及工程资料，否则鞍炼热电有权拒绝支付。二审中，上诉人中威建设公已开具了557,246.41元的增值税专用发票，并提交了案涉工程的相关资料，现付款条件已成就，被上诉人鞍炼热电应当支付剩余工程款557,246.41元。

关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被上诉人应当向上诉人支付工程款利息。关于利息起算日期，因中威建设公司与鞍炼热电合同中约定，支付工程款的前提为上诉人提供等额的增值税专用发票，上诉人于2022年7月29日开具了增值税专用发票，故工程款利息应以上诉人开具增值税发票第二日起算，即以上诉人主张的520,189元为基数，自2022年7月30日至本判决确定的给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。

关于上诉人主张被上诉人鞍炼集团应对工程增量部分工程款128,034.7元承担连带责任一节。本院认为，因被上诉人鞍炼集团并非本案案涉工程的合同相对人，虽鞍炼集团在《工程签证单》中加盖了鞍炼集团项目部的公章，但在该《工程签证单》中明确载明费用承担单位为鞍炼热电，故上诉人仅依据鞍炼集团加盖了项目部公章，主张鞍炼集团应当承担连带责任，不符合事实和合同依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人中威建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省台安县人民法院（2021）辽0321民初5096号民事判决；

二、辽宁鞍炼热电有限公司于本判决生效后十日内给付中威建设集团有限公司工程款557,246.41元及利息（以520,189元为基数，自2022年7月30日起至本判决确定的给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回中威建设集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9577元，由辽宁鞍炼热电有限公司负担。二审案件受理费9372.46元，由辽宁鞍炼热电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　秦长虹

审 判 员　　单琬甜

二〇二二年九月一日

法官助理　　王盛楠

书 记 员　　赵宫萍