某某与某某、文登市耐特新型建材有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省荣成市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1082民初927号

原告：***，男，住荣成市。

被告：**，男，现住址不详。

被告：文登市耐特新型建材有限公司，住所地：文登市龙山街道办事处东杨格村东大道南。

法定代表人：夏亮，总经理。

被告：荣成泰浩房地产开发有限公司，住所地：荣成市崂山街道办事处台上林家村。

法定代表人：王玉倩，总经理。

委托诉讼代理人：罗仁军，山东胶东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐国荣，山东胶东律师事务所律师。

原告***与被告**、被告文登市耐特新型建材有限公司、被告荣成泰浩房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告荣成泰浩房地产开发有限公司委托诉讼代理人罗仁军、被告文登市耐特新型建材有限公司法定代表人夏亮到庭参加诉讼。被告**第一次开庭经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，第二次开庭经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告**支付欠付工程款212222.69元；2、被告文登市耐特新型建材有限公司对上述款项承担连带责任；3、被告荣成泰浩房地产开发有限公司在欠付的工程价款范围内对原告承担责任。事实与理由：2016年6月30日，原告与被告**签订工程转包合同一份，约定被告**将被告文登市耐特新型建材有限公司承包的荣成泰浩房地产开发有限公司开发的荣成市华悦新城工地68号楼、69号楼保温、外墙腻子、涂料工程转包给原告施工，原告按合同约定完成施工，被告**共应支付工程款700222.69元，扣除被告**已支付的工程款488000元，还有212222.69元工程款至今未支付。被告**与被告文登市耐特新型建材有限公司系挂靠关系，被告文登市耐特新型建材有限公司与被告**对上述欠款承担连带责任，被告荣成泰浩房地产开发有限公司作为发包人应该在欠付的工程款范围内对作为实际施工人的原告承担责任。

被告**未答辩。

被告文登市耐特新型建材有限公司辩称，我公司只授权**与荣成泰浩房地产开发有限公司签订合同，我公司没有授权**与除了荣成泰浩房地产开发有限公司之外的其他人签订合同，**既不是我公司的法人代表，也不是分包经理，**不能代表我公司签订分包合同，**与原告之间的合同与我公司无关，不同意原告的诉讼请求。

被告荣成泰浩房地产开发有限公司辩称，我公司只将华悦新城北区68号楼及69号楼外墙保温及涂料工程合法发包给了具有施工资质的文登市耐特新型建材有限公司，我公司与原告不存在建设工程施工合同关系，至于文登市耐特新型建材有限公司与**之间、**与原告之间的关系与我公司无关，根据合同相对性原则，原告要求我公司在欠付的工程款范围内对原告承担清偿责任，没有事实根据和法律依据，且我公司已经付清了工程款，请求驳回原告要求我公司承担责任的诉讼请求。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月25日，荣成泰浩房地产开发有限公司与文登市耐特新型建材有限公司分别签订了内、外墙涂料施工合同与外墙保温工程施工合同，内、外墙涂料施工合同约定荣成泰浩房地产开发有限公司将荣成市华悦新城北区65-69号楼（共5栋）的内外墙涂料工程与华悦新城北区64-69号、105号楼（共7栋）外墙保温工程发包给文登市耐特新型建材有限公司施工，约定对于涂料部分按照每平方米34元计算，外墙保温按照每平方米75元计算。被告**在上述两份合同乙方（即文登市耐特新型建材有限公司）委托代理人落款处签字，上述两份合同分别加盖文登市耐特新型建材有限公司与荣成泰浩房地产开发有限公司的单位公章。2016年6月30日，**与原告签订了工程转包合同，合同内容为“经甲乙双方协议甲方在荣成泰浩房地产开发有限公司荣成华悦新城工地68#、69#楼转包给乙方，工程施工完成以后，工程质量以甲方**和荣成泰浩房地产开发有限公司签订合同为准，保温价格每平方米75元，外墙腻子、涂料每平方米34元，在工程完成验收后，甲方**负责给乙方以工程款顶楼。价格以售楼处为准。甲乙双方同意甲方**和荣成泰浩房地产开发有限公司原合同为准。”案涉工程早已完工，经荣成泰浩房地产开发有限公司与文登市耐特新型建材有限公司结算案涉工程款为615251元，荣成泰浩房地产开发有限公司已足额支付。现原告以诉称的事实与理由诉至本院，提出上述诉讼请求。被告文登市耐特新型建材有限公司与荣成泰浩房地产开发有限公司则分别提出上述答辩意见。

庭审中，被告文登市耐特新型建材有限公司称案涉工程是**从荣成泰浩房地产开发有限公司处承揽，因为**没有施工资质，**无偿借用文登市耐特新型建材有限公司的资质，以文登市耐特新型建材有限公司的名义与荣成泰浩房地产开发有限公司签订了案涉工程的施工合同，案涉工程都由**自己负责施工，价款由**与荣成泰浩房地产开发有限公司单独结算。文登市耐特新型建材有限公司对其主张未提交证据。原告称案涉工程款共计700222.69元，其中外墙保温材料工程款为408642.69元，68号楼内、外墙涂料工程款合计103700元（3050㎡×34元/㎡），69号楼内、外墙涂料工程款合计104380元（3070㎡×34元/㎡），68号楼与69号楼共挂网3340㎡，每平方米25元，共计83500元。荣成泰浩房地产开发有限公司陈述68号与69号楼内、外墙涂料及外墙保温工程款共计615251元，其中内、外墙涂料工程款合计206608.82元，外墙保温材料工程款为408642.18元，案涉工程中并无单独计算挂网的工程项目。2017年1月19日被告文登市耐特新型建材有限公司以转账方式接收被告荣成泰浩房地产开发有限公司出具的房款收据488088元，该488088元作为林家小区95号楼101房屋的房款。原告陈述**将该房屋的交款收据交给原告抵顶原告施工款488088元，原告称起诉状中488000元书写错误，应以抵顶488088元为准计算所欠施工款。

本院认为，通过文登市耐特新型建材有限公司委托**与荣成泰浩房地产开发有限公司签订合同以及文登市耐特新型建材有限公司以转账方式接收荣成泰浩房地产开发有限公司出具房款收据488088元之事实，足以认定该合同的相对人应为文登市耐特新型建材有限公司与荣成泰浩房地产开发有限公司。荣成泰浩房地产开发有限公司在与文登市耐特新型建材有限公司签订合同的过程中已经尽到了谨慎的审查义务，不应苛以更高的注意义务，文登市耐特新型建材有限公司无证据证明在合同的签订履行中荣成泰浩房地产开发有限公司知道**与文登市耐特新型建材有限公司之间借用资质的行为，应当认定双方签订的合同合法有效。因此荣成泰浩房地产开发有限公司基于上述合同将案涉工程款支付给文登市耐特新型建材有限公司并无不当，本院对文登市耐特新型建材有限公司现仍收取占有该工程款127163元（615251-488088）的事实予以确认。在原告不能证明荣成泰浩房地产开发有限公司尚有案涉工程款未支付的情况下，其要求荣成泰浩房地产开发有限公司支付其工程款理由不当，本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。文登市耐特新型建材有限公司承包案涉工程后允许放任**无偿借用其资质施工，违反了相关法律规定，双方应当对此产生的后果承担法律责任。文登市耐特新型建材有限公司辩称其与**约定**承包案涉工程独立核算，**独立承担责任，其不应承担付款责任，于法无据，本院不予支持。文登市耐特新型建材有限公司既然认可**无偿借用资质，那么文登市耐特新型建材有限公司无权占有所收取的工程款。**再将部分工程转包给无施工资质的原告施工，无论是以文登市耐特新型建材有限公司的名义还是以**本人的名义与原告签订的施工合同，其行为均应认定为无效。但鉴于案涉工程已经完工，文登市耐特新型建材有限公司和荣成泰浩房地产开发有限公司已经结算且尚未出现质量纠纷，原告作为实际施工人有权取得工程款。原告主张的工程款数额包括三部分，一是内、外墙涂料工程款，二是外墙保温工程款，三是外墙挂网工程款，但文登市耐特新型建材有限公司与荣成泰浩房地产开发有限公司签订的合同中并未对外墙挂网工程作为单独施工项目进行计价约定，而原告与**签订的合同中也只是约定将从荣成泰浩房地产开发有限公司处承包的68号、69号楼的外墙涂料和外墙保温工程转包给原告施工，亦没有单独对外墙挂网工程作出，原告也未能举证其与**约定对案涉的楼房挂网施工并单独计算价款，其主张挂网的工程款证据不足，理由不当，本院不予支持。因原告和**之间合同约定的外墙涂料与外墙保温的结算标准与文登市耐特新型建材有限公司与荣成泰浩房地产开发有限公司签订合同中约定的结算标准一致，但原告与**之间并未确定外墙施工的总面积，而原告对其主张的施工面积又未提交证据证明，故本院对原告由此计算的施工工程款难以采信。通过案涉合同当事人的陈述可知，文登市耐特新型建材有限公司未从**借用其资质中获利，**亦未从转包给原告施工工程款提取额外利益，故应认定案涉68号、69号楼的外墙涂料和外墙保温工程款应全部归原告所有，而该部分工程款文登市耐特新型建材有限公司与荣成泰浩房地产开发有限公司全部结算为615251元，故原告施工款应按615251元计算，尚欠原告工程款应为127163元（615251-488088），原告超额请求部分，证据不足，本院不予支持。如果原告有证据证明其实际施工款超出本案认定部分，可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告文登市耐特新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付欠原告***施工款127163元，被告**对上述欠款承担连带清偿责任。

二、驳回原告***的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4483元，由原告***负担1640元，被告耐特文登市耐特新型建材有限公司负担2843元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。如在上诉期满后七日内，未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　于　飞

人民陪审员　　滕学策

人民陪审员　　鞠训财

二〇一九年一月二十五日

书　记　员　　丛聪聪