江苏省防腐安装工程公司、马鞍山市高潮机械厂等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)皖05民终2592号

上诉人（原审被告）：江苏省防腐安装工程公司，住所地江苏省徐州市淮海西路241号。

法定代表人：师厚明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜明刚，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：马鞍山市高潮机械厂，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖乡高潮村。

负责人：赵小林，该厂厂长。

委托诉讼代理人：何合彬，该厂员工。

委托诉讼代理人：田玉庭，该厂员工。

原审第三人：吴福永，男，1973年12月27日出生，汉族，住江苏省徐州市沛县。

上诉人江苏省防腐安装工程公司（以下简称江苏防腐公司）因与被上诉人马鞍山市高潮机械厂（以下简称高潮机械厂）及原审第三人吴福永承揽合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2022）皖0503民初4767号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏防腐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，主要表现以下几个方面:一、从本案证据来看，一审法院所认定的吴福永付款不包括郑继春、张志臣的20.8万元及高清广的1万元打款属事实认定不清。关于吴福永的已付款项，一审时，江苏防腐公司提供了吴福永付款的记录本。该记录本从内容上来看，与法院所查明的事实没有差异。所以，该记录本的真实性可以确认。从形式上来看，郑继春的签字在高清广签字认可中间地方，也就意味着郑继春签字支取的款项108000元均是得到高清广认可的。张志臣签字的10万元是在给何霞打款的记录之前，何合彬认可给何霞打款的5万元，因此，对张志臣签字的10万元也应认可。吴福永打款给高清广的一万元也应予以认定。按照举证规则，应由高潮机械厂举证郑继春、张志臣签字款项与其无关，一审因高潮机械厂不认可郑继春、张志臣的身份，对上述款项直接扣除，存在错误。二、一审法院所认定的主体及责任承担错误。一审法院认定的承揽合同的相对方为吴福永与高潮机械厂，吴福永的行为不构成职务行为，也不构成表见代理，案涉承揽合同与江苏防腐公司无任何关系，且江苏防腐公司三处已将全部款项打给吴福永，要求江苏防腐公司承担补充清偿责任无相应的法律依据。三、从协议及结算书的内容上来看，一审法院认定数额错误。四、高潮机械厂并非本案适格主体。本案所发生的承揽关系是在何合彬与吴福永之间发生的，虽然何合彬为高潮机械厂的法定代表人，但高潮机械厂与何合彬系两个不同的主体，而且从款项的支付上而言，也在吴福永与何合彬之间发生，与高潮机械厂无任何关系，因此，高潮机械厂不是本案适格的主体。五、吴福永付款数额计算错误。在江苏防腐公司所提供的记录上，王建永签字的款项数额共计124890元，还有气款54157元，合计金额为179047元，而不是一审认定的171770元（差额7277元）。

高潮机械厂辩称，1.江苏防腐公司要求按照吴福永付款记录本的付款记录，认定郑继春、张志臣签字的20.8万元，以及高清广汇款1万元为已付款项，案涉20.8万元均为吴福永向其他人支付，未经过高潮机械厂同意。高潮机械厂也不认可吴福永向王建永支付的款项，一审法院认定已付款数额是正确的。2.关于总价款问题，一审法院认定的总价款是错误的。当时按照高潮机械厂和吴福永的结算清单暂定1000吨，但是后来经过高潮机械厂计算，实际工程量为1500余吨。3.关于主体问题。高潮机械厂当时法人代表是何合彬，何合彬代表高潮机械厂签订合同，是一种职务行为，高潮机械厂是本案适格主体。4.一审认定利息的起算时间有误。一审是从高潮机械厂第一次主张权利之日开始计算利息，我们认为应当自2016年2月10日起计算利息。5.关于江苏防腐公司的责任承担问题。吴福永代表江苏防腐公司三处与高潮机械厂签订了承揽合同，而且从一审法院调取的银行流水可以看出吴福永始终是以江苏防腐公司三处名义承接工程的。高潮机械厂有理由相信吴福永是表见代理。而江苏防腐公司三处不具备法人资格，是江苏防腐公司的一个下属部门，因此江苏防腐公司三处所承担的民事责任应当由江苏防腐公司承担。

吴福永述称，在施工的时候，我和何合彬签订协议，双方均没有带公司章，我们是个人对个人。高潮机械厂让高清广在现场拿钱办理一切事务，由于江苏峰业科技环保集团股份有限公司领导更换，我们也没有拿到结算资料，等拿到资料我们会给何合彬一个完整的交代，我和何合彬暂定1000吨，何合彬也认可，一审也认可1000吨。

高潮机械厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令江苏防腐公司支付高潮机械厂管道加工制作费35万元；2.判令江苏防腐公司支付高潮机械厂逾期付款利息（暂计算至2022年3月21日为10.623472万元，实际应付利息以35万元为基数，按同期同类贷款利率自2016年2月11日起计算至全部加工制作费付清之日止）。

一审法院认定事实：2011年7月3日，江苏峰业科技环保集团股份有限公司与江苏防腐公司三处签订一份《单项工程承包合同书》，约定江苏峰业科技环保集团股份有限公司将内蒙古鄂尔多斯布连电厂一期工程排气管道、蒸汽分配制作加工、喷砂除锈、油漆等项目分包给江苏防腐公司三处。同年10月5日，吴福永以江苏防腐公司三处名义（甲方）与高潮机械厂（乙方）签订一份《协议》，主要内容为“一、甲乙双方就国电建投布连电厂一期工程2×660MW超超临界烯煤空冷机组建工程排气管道制作加工，经共同协商达成如下条款便共同信守。二、承包方式:以单价包干，单价含人工费、辅材费、机械费、安全质量、进度、成本、考核费用(不含吊车及水、电、住宿、税费)。三、承包范围:国电建投布连电厂一期工程2×660MW超超临燃煤空气机组新建工程排气管道，蒸气分配管道制作加工(按图施工)。四、承包价格:按制作所完成的图纸工作量每吨制作单价1280元计算(不含税金、水、电费吊车费用)。五、付款方式:每月月底报量第二个月十号左右付款80%，余款待工程结束验收合格后付至95%，余款质保金5%质保期满12个月无质量问题一次性付清。六、工期按业主网络节点完成，在施工过程中如有质量安全事故责任由乙方自行负责，甲方提供住宿床铺(不计费用)。合同未尽事宜双方协商解决”。吴福永、何合彬分别在该协议上签名，但未加盖江苏防腐公司三处和高潮机械厂的公章。协议签订后，何合彬组织人员就协议中所约定的项目进行了施工，并完成了施工任务。该项目已交付使用。2016年2月10日，吴福永、何合彬又分别以江苏防腐公司三处、高潮机械厂名义签订一份《结算单》，主要内容为“江苏省防腐安装工程公司三处吴福永与马鞍山市高潮机械厂结算，国电布连电厂一期工程2×660MW超超临界烯煤空冷机组、排气管道、蒸汽分配管道制作加工，暂估1000t×1280元/t=1280000元（大写壹佰贰拾捌万元整）。最终决（算）以江苏峰业集团公司与江苏省防腐安装工程公司三处的决算为准。如为本工程结算发生争议诉讼，双方约定由施工方住所地的马鞍山市花山区法院管辖受理”。吴福永、何合彬在该结算单上签名，结算单中亦未加盖江苏防腐公司三处和高潮机械厂的公章。后因江苏防腐公司三处及吴福永一直未提供江苏峰业科技环保集团股份有限公司与江苏防腐公司三处的决算，也未向高潮机械厂支付剩余工程款，高潮机械厂遂诉至一审法院。庭审中，经一审法院询问，江苏防腐公司、吴福永均未能提供江苏峰业科技环保集团股份有限公司与江苏防腐公司三处的决算资料，但吴福永陈述都是其以江苏防腐公司三处名义与江苏峰业科技环保集团股份有限公司办理工程款的支付，工程款也是先支付给江苏防腐公司三处，江苏防腐公司三处再和其结算。吴福永还陈述，结算单中预估的工程量1000吨与高潮机械厂实际施工的工程量基本相当。诉讼中，高潮机械厂自认已收到吴福永支付的款项共计93万元，江苏防腐公司根据吴福永提供的记账本主张吴福永已付款为122.3069万元。

一审法院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、高潮机械厂施工的工程量如何确定，制作加工费总价款如何认定？二、已付制作加工费如何认定？三、江苏防腐公司、吴福永在该案中的民事责任？四、高潮机械厂主张的逾期付款利息是否具有事实和法律依据？

关于焦点一，吴福永与何合彬所签结算单中约定制作加工费暂估1000t×1280元/t=128万元，最终决算以江苏峰业科技环保集团股份有限公司与江苏防腐公司三处的决算为准，但自结算单签订至今，江苏防腐公司三处及吴福永均未能提交江苏防腐公司三处与江苏峰业科技环保集团股份有限公司的决算资料，明显超出合理期间，江苏防腐公司三处及吴福永应对此承担对其不利的法律后果。对江苏防腐公司关于案涉制作加工费未进行决算，数额处于事实不清状态的辩称意见不予采纳。本案中，高潮机械厂的诉讼请求是以工程量1000吨为依据计算其制作加工费的，且在本次诉讼以及之前几次诉讼中，均同意按1000吨计算其制作加工费。诉讼中，吴福永亦陈述结算单中预估工程量与高潮机械厂实际施工量相差不大，表明吴福永亦认可预估的工程量，因此，按工程量1000吨计算高潮机械厂的制作加工费符合实际情况，较为合理。每吨按1280元计算，系吴福永与何合彬所签协议约定的单价，双方当事人对该单价无异议，一审法院予以认定，故高潮机械厂已完成的制作加工费总计应为128万元。高潮机械厂在本次诉讼辩论阶段又主张应按图纸和其制作的工程量单计算其完成的工程量，一是该主张与其诉讼请求不符，二是就该主张高潮机械厂仅提供了一份其自行制作的工程量单，无协议相对人江苏防腐公司三处或吴福永签字认可，也无其他证据予以印证，因此，对该主张一审法院不予支持。

关于焦点二，高潮机械厂自认吴福永已支付其制作加工费93万元，江苏防腐公司及吴福永主张吴福永已付费用为122.3069万元，对比何合彬制作的已付款明细和吴福永的付款记录本，双方主要争议在于：1.何合彬认可高清广班组收到的费用为59.63万元，而江苏防腐公司认为根据记录本记载应为81.69万元；2.记录本记载茹平安收到4.688万元，何合彬不予认可；3.记录本记载有一笔气款5.4157万元，何合彬不予认可。对此，一审法院分析认定如下：1.关于高清广收到的款项，吴福永制作的付款记录本中，有高清广签字的费用为59.89万元，其余20.8万元分别为郑继春、张志臣签字。江苏防腐公司及吴福永未能证明郑继春、张志臣二人签字收款与高潮机械厂有关，故此二人签字的费用20.8万元不应认定为已付款。高清广收到的费用应以其签字的数额为准，即59.89万元。另有1万元虽记载为“2014年给高打卡1万，人在四川”，但该内容下无人签字，真实性无法确认，不应认定为已付款。2.关于茹平安签字的4.688万元，庭审中，何合彬认可茹平安系为其干活的工人，因此，茹平安签字的4.688万元应认定为已付款。3.关于记录本中记载的气款5.4157万元，无何合彬或何合彬雇佣的工人签名，仅为吴福永自行记录的内容，且结合该条记录后面备注的“气款、王”内容、前页中记载的王建永签字的款项金额以及被划掉的记录内容“王建永班组用气款54157元”，可以判断该5.4157万元气款已包含在何合彬认可的王建永班组所领取的款项17.177万元之中，因此，不应再重复计算。综上，吴福永已支付给高潮机械厂的款项应为95.1112万元（高清广班组59.89万元、陶元0.765万元、何霞5万元、茹平安4.688万元、王建永17.177万元、王全劳保款项7.4462万元、何合彬0.145万元）。

关于焦点三，吴福永与何合彬所签协议虽然系以江苏防腐公司三处名义签订，但首先，该协议上未加盖江苏防腐公司三处公章，仅有吴福永个人签名，在案证据也不能证明吴福永系江苏防腐公司三处工作人员，因此，吴福永的行为不构成职务行为。其次，在协议未加盖江苏防腐公司三处公章，吴福永也未出具相关代理手续的情况下，高潮机械厂不应当然认为吴福永有权代理江苏防腐公司三处，吴福永的行为亦不足以让高潮机械厂相信其有代理权，故不构成表见代理。本案中，根据吴福永陈述，工程款都是江苏峰业科技环保集团股份有限公司先支付到江苏防腐公司三处，江苏防腐公司三处再与其结算。吴福永作为协议实际签订人和履行人，在收到案涉项目的款项后，怠于履行向高潮机械厂的付款责任，应承担向高潮机械厂支付所欠制作加工费及利息的民事责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，江苏防腐公司三处明知法律禁止企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许吴福永借用其名义和资质承揽工程、签订相关合同和协议、收取工程款项，具有明显过错，应对吴福永不能履行的付款责任承担补充责任。但因江苏防腐公司三处系江苏防腐公司内设机构，不能独立承担民事责任，故其民事责任应由江苏防腐公司承担。

关于焦点四，高潮机械厂与吴福永所签协议中虽约定工程结束验收合格后款项付至95%，余款质保金5%质保期满12个月无质量问题一次性付清，但之后双方所签结算单中并未约定付款时间，结合结算单约定的内容，案涉逾期付款利息的起算时间应以高潮机械厂第一次提起诉讼主张该权利之日即2017年8月8日起计算，其中2017年8月8日至2019年8月19日的利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，2019年8月20日至实际付清之日按同期一年期贷款市场报价利率4.25%计算。

综上所述，吴福永尚应支付高潮机械厂制作加工费32.8888万元及相应利息，江苏防腐公司应对吴福永不能清偿的部分承担补充清偿责任。江苏防腐公司辩称高潮机械厂不是适格主体的意见，经查，何合彬系以高潮机械厂名义与吴福永签订协议，且何合彬在签订协议时系高潮机械厂的法定代表人，因此，其行为属于职务行为，高潮机械厂系合同当事人，有权依据该协议主张权利，故对江苏防腐公司此辩称意见不予采纳。据此，判决：一、吴福永于判决生效后十日内支付所欠马鞍山市高潮机械厂加工制作费32.8888万元及利息（利息以32.8888万元为基数，自2017年8月8日至2019年8月19日按年利率4.35%计算，自2019年8月20日至付清之日按年利率4.25%计算）；二、江苏省防腐安装工程公司对上述第一项中吴福永不能清偿的款项承担补充清偿责任；三、驳回马鞍山市高潮机械厂其他诉讼请求。案件受理费8144元，减半收取计4072元，由马鞍山市高潮机械厂负担244元，江苏省防腐安装工程公司、吴福永共同负担3828元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏防腐公司向本院提交如下证据：吴福永和高清广的电话录音一份、微信聊天记录一份、高清广出具的证明一份，证明江苏防腐公司在一审时所提交的吴福永记录本上所显示的支付给郑继春、张志臣的20.8万元及气数（一审已认定），2014年给付高清广的1万元应当计算在吴福永已付工程款之内。

高潮机械厂质证意见：江苏防腐公司提交的三组证据真实性无法核实，与本案没有关联性，达不到证明目的。吴福永质证意见：对江苏防腐公司提交证据三性均予认可。对双方存在争议的事实，本院认证认为，江苏防腐公司提交的证据无法核实其真实性，本院不予采信。

本院二审查明的事实和对一审证据的认证意见与一审一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.高潮机械厂是否是本案适格主体；2.案涉工程量以及欠款具体数额；3.江苏防腐公司是否应当承担补充清偿责任。

关于争议焦点一。案涉协议与结算单，虽然都由何合彬签字，并未加盖高潮机械厂公章，但何合彬在签字时系高潮机械厂法定代表人。依照法律或者法人章程的规定，法定代表人是代表法人行使职权的负责人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。因此，何合彬代表高潮机械厂行使职权，其对外以高潮机械厂名义从事的民事活动应由高潮机械厂承担责任，是否加盖公章并非必要条件。故高潮机械厂系本案适格主体，有权提起本案诉讼。

关于争议焦点二。第一，高潮机械厂主张江苏防腐公司支付剩余款项，系按照工程量1000吨计算加工费的。一、二审中，吴福永表示预估的1000吨与实际施工量相差不大。江苏防腐公司虽然不认可该工程量，但是其未提交案涉工程决算材料证明实际施工量，高潮机械厂在一审中要求按照单方制作的工程量单1519.061吨计算工程量。综合各方意见和举证，根据已查明的事实，一审按1000吨计算加工费，较为合理，本院予以确认。故案涉工程加工费应为1280000元。第二，双方对已付款项存在争议，主要有三笔：郑继春签字10.8万元，张志臣签字10万元，2014年给高清广打卡1万元（无人签字）。二审中，江苏防腐公司为证明上述款项21.8万元属于已支付款项，申请高清广出庭作证，但是高清广无正当理由未能出庭作证。江苏防腐公司提交吴福永与高清广的电话录音、微信聊天记录、高清广书面说明，高清广出具情况说明主要内容为：其认可郑继春、张志臣领取的款项20.8万元，也认可打款1万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”因高清广未出庭，高潮机械厂对高清广的书面证言持有异议，故高清广以书面方式提供的证言不能作为认定本案案件事实的根据。因此，对于上述存在争议的21.8万元，不能认定为已付款项。第三，江苏防腐公司在二审中提出一审判决中关于支付给王建永的款项存在计算错误问题。经二审审查，何合彬对王建永签字款项认可，王建永签字领取款项124890元，另还有王建永班组用气款54157元，一审将气款54157元认定为已付款项，高潮机械厂并未提起上诉，应视为对该笔款项的认可，故一审存在计算错误问题，王建永款项应为179047元。综上，吴福永尚欠高潮机械厂加工费321611元。

关于争议三。吴福永自认系挂靠江苏防腐公司三处名义与何合彬签订案涉协议，其对承担案涉欠款付款责任并未提起上诉，视为认同一审判决结果。根据江苏峰业科技环保集团股份有限公司与江苏防腐公司三处签订的《单方工程承包合同书》，能够确定江苏防腐公司三处系案涉工程的项目分包人。江苏防腐公司三处允许吴福永使用其名义承揽工程，属于挂靠行为，一审判决其对吴福永不能履行的付款责任承担补充责任，并无不当。江苏防腐公司三处系江苏防腐公司内设机构，故其民事责任由江苏防腐公司承担。

综上所述，一审判决对吴福永尚欠高潮机械厂的加工费数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省马鞍山市花山区人民法院（2022）皖0503民初4767号民事判决第二项、第三项，即“二、江苏省防腐安装工程公司对上述第一项中吴福永不能清偿的款项承担补充清偿责任；三、驳回马鞍山市高潮机械厂其他诉讼请求”；

二、变更安徽省马鞍山市花山区人民法院（2022）皖0503民初4767号民事判决第一项为“吴福永于本判决生效后十日内支付所欠马鞍山市高潮机械厂加工制作费321611元及利息（利息以321611元为基数，自2017年8月8日至2019年8月19日按年利率4.35%计算，自2019年8月20日至付清之日按年利率4.25%计算）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8144元，减半收取计4072元，由马鞍山市高潮机械厂负担244元，江苏省防腐安装工程公司、吴福永共同负担3828元。二审案件受理费8144元，由江苏省防腐安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郝静静

审 判 员　徐　婕

审 判 员　蔡　超

二〇二二年十二月二十二日

法官助理　孙　怡

书 记 员　王　慧

附：本案适用的法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。