313南京市江宁区谷里建筑工程公司与连云港市朝阳建设工程有限公司、江苏新海连发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

连云港经济技术开发区人民法院

民事案件民事判决书

（2019）苏0791民初313号

原告南京市江宁区谷里建筑工程公司（以下简称谷里公司）与连云港市朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）、江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谷里公司的委托诉讼代理人徐雪晨、被告朝阳公司的委托诉讼代理人张家宽、张随来、被告新海连公司的委托诉讼代理人李宝寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告新海连公司将朝阳拆迁安置小区一期工程（一标段、二标段），6#、9#、10#楼工程及室外工程发包给被告朝阳公司后，朝阳公司将其中的3-5、8-12、16、17、22号楼土建及水电安装工程违法分包给原告谷里公司，谷里公司又将工程非法转包给无施工资质的张正文实际施工，朝阳公司与谷里公司签订的《合作施工协议》、谷里公司与张正文签订的《内部协议》均属无效合同。鉴于实际施工人张正文投入大量人力、物力、财力进行施工，工程已竣工并交付使用，视为验收合格，其有权向非法转包人、违法分包人以及发包人主张工程价款。（2015）港民初字第2144号民事判决已认定张正文施工的工程造价为27035674.22元，朝阳公司向张正文支付工程款22377811元，加签证索赔费、减公摊费及税金后，张正文还应得工程款2907908.7元。生效判决还认定实际施工人张正文同意按照工程款的2%计540713.48元向朝阳公司支付管理费，故朝阳公司在本案中辩称以其对张正文享有的管理费540713.48元冲抵应付张正文工程款，理由充分，予以采纳。现新海连公司已在欠付工程款范围内向张正文支付2473533元（工程款本金1700000元+利息、诉讼费等138533元+霍邱法院扣划款635000元）。综上，新海连公司及朝阳公司所支付给实际施工人张正文的工程款已基本结清。而原告谷里公司在与朝阳公司签订《合作施工协议》后，并未履行相应的义务，仅在协议签订五日后便将案涉工程非法转包给实际施工人张正文，其既未参与施工，也未对实际施工人进行现场监管，亦未对工程款进行结算，且新海连公司及朝阳公司已与实际施工人张正文基本结清工程款，原告谷里公司未曾垫付款项，其无权向二被告主张工程款。故原告提出的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

本院经审理认定事实如下： 2007年2月25日，发包方连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司（新海连公司前身）与承包方朝阳公司签订《施工承包合同》，将朝阳拆迁安置小区一期工程（一标段、二标段）发包给朝阳公司施工。2008年6月7日，双方又签订一份《施工承包合同》，由朝阳公司继续承建朝阳拆迁安置小区6#、9#、10#楼工程。 2009年3月20日，朝阳公司（甲方）与谷里公司（乙方）签订《朝阳拆迁安置小区3-5、8-12、16、17、22号十一栋楼合作施工协议》（以下简称《合作施工协议》），朝阳公司将承包的朝阳拆迁安置小区部分工程分包给谷里公司施工。该协议约定：一、该工程由乙方投资进行后续施工，前期的债权债务由甲方承担，与乙方无关，由于前期债务问题导致的工程停工损失由甲方与建设单位及有关部门协商处理。二、在乙方进场前，甲方应会同建设单位，建设单位和乙方应对前期工程量进行现场确认，以便对已完工程的造价认可（以连云港市豫诚工程造价有限公司的结算审计报告为基础，实际增减以原施工合同和投标文件工程量为基础作相应调整）。三、在乙方进场前，开发区质监站、建设单位、监理单位和乙方应对前期已完工程的质量进行认可，明确前期已完工程部分的可用项目和不可用项目。第五条：建设单位所付的工程款，甲方应做到专款专用，及时付给乙方，如因甲方挪用造成的停工损失及产生的不良后果应由责任方承担（开发区建设局出具担保）。第八条：上缴给有关部门的规费甲方按照实缴数额从工程总价中扣除（具体数额已所交纳的票据为准）。第九条工程造价约为3200万元（按照甲方与建设单位签订的《施工合同》为准扣除已完工作的差）。工期为210天。乙方上缴给甲方的配合管理费用为合同价的2%（工程造价增减该费用可相应调整），劳保统筹、定额编制费、税金、两金、所得税等，由甲方按有关规定从工程总价中按实扣除，交纳给相关部门。在施工中有关部门要求交纳的相关费用（如环卫、噪音、排污、安全保险费、风险抵押金等一切相关费用）均由乙方按时交纳给相关部门，如没交或没交齐的甲方在工程结算时按实提取。第九条第4项规定:施工用水、电费用由甲方统一交纳，业主来款时按乙方实际用量扣回，公用电和损耗部分按乙方施工的合同价占合同总价的比例分摊。第十条：乙方用本工程20%的工程余款作为履行本协议的担保。该合同另约定了其他事项。 2009年3月25日，原告谷里公司（甲方）与案外人张正文（乙方）签订《内部协议》，该协议约定，工程名称为朝阳安置小区3-5、8-12、16、17、22号楼，承包范围为土建、水电包工包料，工期为180天，合同价款约为3200万元。甲方收取乙方工程决算总造价6%作为管理费，按照工程进度款同比例收取，工程竣工决算后管理费多退少补，其它一切费用由乙方交付。该协议另约定了其他事项。该协议签订后，张正文对涉案工程进行了施工。涉案工程于2011年12月7日竣工。 另查明，实际施工人张正文曾于2015年10月26日将谷里公司、朝阳公司、新海连公司诉至连云港市连云区人民法院，要求三被告连带支付工程款170万元及利息。该院作出（2015）港民初字第2144号民事判决，判决谷里公司支付张正文工程款170万元及利息，朝阳公司承担连带给付责任，新海连公司在欠付工程款范围内承担给付责任。谷里公司不服判决，提出上诉，连云港市中级人民法院作出（2016）苏07民终3237号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。生效判决查明，张正文系涉案工程的实际施工人，工程量造价为27035674.22元，加上签证索赔费用320427.48元后为27356101.7元，朝阳公司已支付张正文22377811元，扣除张正文应当承担的公摊费620508.59元、税金1449873.39元后，还欠付张正文工程款2907908.7元。判决还认定，谷里公司未对张正文的施工提供管理服务，而是由朝阳公司进行现场监管，工程款也是由朝阳公司与张正文直接进行的结算，对谷里公司向张正文主张的管理费不予支持，由张正文直接支付给朝阳公司工程款的2%作为管理费，计540713.48元。 后在执行过程中，新海连公司在欠付工程款范围内向张正文支付1838533元（包括工程款本金1700000元及利息、诉讼费等138533元）。 2017年7月24日，实际施工人张正文再次将谷里公司、朝阳公司、新海连公司诉至连云港市连云区人民法院，要求三被告连带支付剩余工程款1207908.7元及利息。该院于2017年10月12日作出（2017）苏0703民初2685号民事判决，判决谷里公司支付张正文工程款1207908.7元及利息，朝阳公司承担连带给付责任，新海连公司在欠付工程款范围内承担给付责任。 2018年1月25日，安徽省霍邱县人民法院在执行胡明与张正文民间借贷纠纷一案中，向新海连公司扣划张正文工程款635000元。 再查，实际施工人张正文于2017年10月26日向新海连公司出具委托收款承诺书，授权代理人宋莹收取工程款。案外人张可文、赵斯林对朝阳公司违法分包的朝阳安置小区工程分别享有1401488.1元、730570.66元工程款债权，于2017年10月25日向新海连公司出具委托收款承诺书，授权代理人宋莹收取工程款。2017年12月4日，新海连公司向宋莹账户汇入工程款1824240.13元，委托人张正文、张可文、赵斯林三人各分得工程款数额不明。 截至2018年2月28日，新海连公司应付朝阳公司工程款已结清。朝阳公司自认张正文应向其缴纳的管理费540713.48元从其欠付张正文工程款中冲抵。谷里公司自认尚未向实际施工人张正文支付款项。 上述事实，有双方当事人陈述、（2015）港民初字第2144号民事判决书、（2016）苏07民终3237号民事判决书、（2017）苏0703民初2685号、2362号、2333号民事判决书、中标通知书、《施工承包合同》、《合作施工协议》、《工程质量保修协议》、汇款凭证、收据、委托收款承诺书等证据证实，本院依法予以确认。

驳回原告南京市江宁区谷里建筑工程公司的诉讼请求。 案件受理费12480元，由原告南京市江宁区谷里建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。

审判员　　戴培培

书记员　　胡砚艳