***、***劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云26民终228号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月20日生，汉族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。

委托诉讼代理人：林井高，云南玉泉律师事务所执业律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1991年1月14日生，汉族，湖北省襄阳市人，住湖北省襄阳市谷城县。

委托诉讼代理人：王晓鹏，湖北法正大律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：宜昌宇实建筑加固工程有限公司。

住所地：湖北省宜昌市沿江大道***号江山多娇********室。

法定代表人：彭学华，系公司董事长。

上诉人***因与上诉人***、原审被告宜昌宇实建筑加固工程有限公司（下称宜昌宇实公司）劳务合同纠纷一案，不服广南县人民法院（2017）云2627民初593号判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭审理本案，于2018年5月3日组织双方进行法庭调查，上诉人***的委托诉讼代理人林井高、上诉人***的委托诉讼代理人王晓鹏到庭参加诉讼，宜昌宇实公司经本院传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。

***的上诉请求：一、1、请求撤销原审判决，依法改判由二被上诉人连带支付上诉人的劳务费90220元；2，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为上诉人未提供充足证据证明上诉人有理由相信被上诉人***是宜昌宇实公司（以下简称被上诉人公司）的代理人，也未与被上诉人公司有款项往来等认定二被上诉人未构成表见代理，从而不承担连带责任系认定错误。上诉人基于对公司存在资金雄厚的信任，上诉人才带领工人去帮***做工，接下来在做工的过程中被上诉人***均是带着被上诉人公司的公章进行民事活动。2014年9月25日双方签订《付款协议》，被上诉人***也盖上了被上诉人公司的公章。根据《民法通则》第63条、《合同法》第49条规定本案，应由被代理人宜昌宇实公司承担责任，被上诉人***承担连带责任。二、一审法院认定被上诉人***借用宜昌宇实公司资质承建响水河特大桥的相关工程，即通常所说的挂靠，如法院所认定的该事实，被上诉人公司也应当承担支付责任，以体现法律的公平公正。首先，被上诉人公司以其财产和信用作为被上诉人***以公司的名义对外从事经营活动的基础，接受被上诉人***的挂靠，必须承担相应的挂靠风险，同时公司还将公章予以***使用，说明公司对***的行为是认可的，被上诉人公司应当对被上诉人***的行为负责，在***不能对外承担责任时，由公司承担补充责任。其次，根据《合同法》第五十二条第(五)项、《建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等法律规定，被上诉人公司与发包方实施的是建设工程合同，依法只有具有资质的公司才能从事建筑活动，被上诉人***作为自然人不可能成为工程的承包人，***与被上诉人公司的承包合同是无效合同，双方对外都具有不可逃脱的关系。为此造成的责任后果应当由双方共同承担，被上诉人公司明知故犯，更应该成为承担责任的主体。

***答辩称：1.双方承担的是劳务合同，法律没有禁止个人劳务合同，所以双方之间的劳务合同是成立的，我们没有挂靠。他们的关系是***和***之间的关系，一审法院判决合法，应该驳回上诉人的上诉请求。2.让***偿还劳务费是错误的，***已经提交证据证明他们结算后有一笔款项是***的舅舅在2014年8月22日支付的，当时***不清楚就遗漏了60000元，现在我们只欠30220元，请求法院改判。

宜昌宇实公司对***的上诉未作陈述。

***的上诉请求：1请求改判云南省广南县人民法院(2017)云2627民初593号民事判决书，改判上诉人支付被上诉人工程款30220元；2一二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人借支给被上诉人71000元现金及黄定涛转帐支付给被上诉人的60000元的工程款合计131000元，但一审法院确认上诉人实际支付被上诉人71000元错误。在2014年9月25日上诉人根据自己记的借支台帐与被上诉人签订付款协议，上诉人签订协议时不知道舅舅黄定涛在2014年8月22日通过银行转帐支付给被上诉人60000元工程款，该协议签订时，上诉人未减扣该款，就与被上诉人签订了付款协议，在付款协议总额中应扣除60000元。2014年8月22日被上诉人从上诉人处借款领取了71000元的现金，当日，黄定涛又通过银行支付被上诉人了60000元工程款，二笔款各是各的，并无重复计算。一审法院根据付款协议认定上诉人借支给被上诉人71000元现金及黄定涛转帐支付给被上诉人的60000元的事实属重复计算无事实根据及证据证明。所以一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款90220元是错误的。2、被上诉人向上诉人借支71000元及转款60000元的证据确实充分，上诉人应支付被上诉人30220元应得到支持。被上诉人于2014年8月22日向上诉人借支现金71000元，有被上诉人签字证明，黄定涛转帐支付给被上诉人的60000元也有银行转帐流水证明，双方争议事实上诉人都有证据证明，并无重复支付的情况。另外，被上诉人也并无证据证明上诉人重复支付的证据。所以，上诉人支付的71000元及60000元法院应予以确认。综上所述，为了保护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

***答辩称：付款协议是当事人的真实意思表示，在没有证据证明合同无效的情况下，付款协议是受法律保护的，双方应该履行合同义务，***主张有一笔60000元应该扣除，但是没有在付款协议内。双方在结算的时候，双方应该认可，所以法院按照协议判决是事实清楚的，如果对方认为不合法，可以向法院申请撤销，但是他们并没有向法院行使权利。

宜昌宇实公司对***的上诉未作陈述。

***在原审的诉讼请求：判令被告方连带支付原告劳务工程款93000元。

原审确认本案法律事实如下：2013年至2014年期间，***借用宇实建筑公司资质承建响水河特大桥的相关工程，后***经***的舅舅黄定涛介绍并与***口头协商后，原告***组织人员对响水河特大桥大里程下部构造工程施工，双方未签订相关书面协议；工程施工完毕后，***和***进行结算，并于2014年9月25日签订《付款协议》，协议载明甲方为***、乙方为***，双方结算的总工程款为1069370元，已付394150元，未付675220元，并约定未付工程款675220元定于2015年1月底支付80%即540176元，20%的尾款135044元于2015年4月支付；《付款协议》还约定，如甲方未按协议支付工程款，乙方在现场所发生的食宿交通费用由甲方承担，甲、乙双方自愿在付款协议上签字按手印，且***在其签字上加盖了字样为“宜昌宇实建筑加固工程有限公司”的印章；2014年9月25日，***又支付了***工程款50000元。此后，从2015年4月15日至2016年1月17日期间，***分四次共给付了***工程款项60000元；从2014年10月1日至2016年12月30日期间，***舅舅黄定涛分七次共给付了***工程款项475000元。因催要工程款事宜，根据《付款协议》约定，***分别于2015年支付了***食宿费2000元、2016年支付了***食宿费1000元。现***以被告宇实建筑公司、***未按约支付劳务工程款93000元（***2015年催要工程款发生费用3500元和2016年催要工程款发生费用2550元，减去2015年***支付的食宿费2000元和2016年支付的食宿费1000元后，余款3050元+未付工程款90220元=93270元约为93000元）为由，提起本案诉讼。

原审认为，劳务合同是双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案中，原告***在未签订书面协议的情况下组织人员对响水河特大桥大里程下部构造工程施工，期间的工程款项也是向***预支，工程施工完毕后，***也是和***进行结算，且***也认可承担相应的支付工程款项的责任，故***与***之间形成了劳务合同关系，原告系提供劳务的一方，被告***系接受劳务的一方，原告组织人员实际提供了劳务且双方亦进行了结算，被告***应当按照结算约定支付相应的劳务报酬即工程款。原告主***实建筑公司应承担连带支付的责任，理由是***与宇实建筑公司之间形成表见代理行为，被代理人宇实建筑公司应当与表见代理人***就代理事项承担连带责任；本院认为，首先，原告未提供证据证明其有充分理由相信***系宇实建筑公司的代理人；其次，原告未提供证据证明***是以宇实建筑公司的名义与其签订了相关协议；再次，原告施工期间均未与公司发生过款项往来，而均是与***及其亲属个人发生的款项往来；最后，虽***与***签订的《付款协议》上盖有宇实建筑公司字样的印章，但该《付款协议》的内容均是以***和***作为协议相对人，而非以宇实建筑公司作为协议相对人，该《付款协议》对宇实建筑公司不具约束力；综上，原告对自己的主张未提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对其要求被告宇实建筑公司承担连带支付责任的诉讼主张，不予采纳。关于劳务工程款的数额，从***和***签订的《付款协议》可以看出，双方已对2014年9月25日（不含当日）前发生支付或预支的款项进行了结算确认为394150元，并确认总工程款项为1069370元，未付的款项确认为675220元，而双方对2014年9月25日（含当日）之后，***及其舅舅黄定涛共计支付款项585000元（不含因催要工程款事宜，根据《付款协议》约定，***分别于2015年支付***的食宿费2000元和2016年支付***的食宿费1000元）没有异议，故现在***尚欠***的劳务工程款应为1069370元-394150元-585000元=90220元。被告***反驳主张称于2014年8月22日，***向其预支现金71000元，当日其舅舅黄定涛又转账给***60000元，该转账款项60000元应计入已支付的工程款，故其尚欠***的工程款应为30220元；原告***称***的主张属重复计算，其当日只向***领取现金11000元，加上黄定涛转账给的60000元合计71000元，故其才签字为71000元现金，该笔费用争议发生在2014年9月25日双方结算之前，应以双方结算后签订的《付款协议》为准；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，因该笔争议款项发生在双方结算的2014年9月25日之前，故***对其主张负有举证证明的责任，但其提供的证据不能证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果，故对其反驳主张，依法不予采纳。对于***主张的因催要工程款事宜，根据《付款协议》约定，要求被告方支付的食宿费用，其未提供证据证明相关食宿费的实际发生，应承担举证不能的法律后果，故对其主张的食宿费用，依法不予支持。综上所述，原告***的诉讼请求部分有事实及法律依据，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、由被告***于本判决生效后二十日内一次性给付原告***劳务工程款90220元；二、驳回原告***的其他的诉讼请求。案件受理费2125元，由***负担69元，由***负担2056元。

本案在二审审理过程中，双方均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，2014年8月22日，***的舅舅黄定涛通过建设银行的帐户转款60000元给***。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：***尚欠***多少劳务费；宜昌宇实公司是否应该承担连带责任。

关于***尚欠***多少劳务费的问题。

本院认为，现查明，2013年至2014年期间，***借用宜昌宇实公司资质承建响水河特大桥的相关工程，***经***的舅舅黄定涛介绍并与***口头协商后，由***组织人员对响水河特大桥大里程下部构造工程施工，工程施工完毕后，***和***进行结算，并于2014年9月25日签订《付款协议》，协议载明双方结算的总工程款为1069370元。现***主张双方签订《付款协议》时未对黄定涛2014年8月22日转给***的60000元进行了减扣，该60000元应从欠款中予以减扣，***实际欠***30220元。***主张双方签订的《付款协议》系双方的真实意思表示，***未在法律规定的期限内申请撤销，实际欠款应为90220元。本案中，双方均对总工程款1069370元无异议。从***在一审中提交的证据，即黄定涛及***的银行流水能证实，黄定涛于2014年8月22日期间，分8次转给***535000元；***于2015年4月15日至2016年1月17日期间，分4次转给***60000元；2014年3月4日至9月25日期间，***从***处借支生活费442000元（有***的签字认可），通过以上三种付款方式，***总共向***付款达1037000元的事实，本院予以确认。故***主张所欠款项应扣除黄定涛于2014年8月22日通过银行转给***的60000元应从欠款中予以减扣的上诉理由成立，本院予以支持。因***已按双方的口头约定履行了提供劳务输出的义务，***应将剩余的劳务费支付给***。本院根据本案查明的事实，及对双方所提交的证据进行综合审查及判断，确认***实际尚欠***劳务工程款32370元（1069370元－1037000元）。原审判决由***给付***劳务款90220元不当，本院依法予以改判。

关于宜昌宇实公司是否应该承担连带责任的问题。

本院认为，***在上诉中主张，***在《还款协议》中盖上了宜昌宇实公司的公章。***有理由相信***是宜昌宇实公司的代理人。本案应由宜昌宇实公司与***承担连带责任。在本案中，***经***的舅舅黄定涛介绍，双方达成口头协议，由***为***施工的响水河特大桥提供劳务。经双方结算后，于2014年9月25日签订《付款协议》，协议的甲方为***，但***在协议中除有本人的签字外，还盖有宜昌宇实建筑加固工程有限公司的公章。虽然***未提供***是在挂靠宜昌宇实公司的名下进行民事活动的证据，和证实***作为宜昌宇实公司的代理人的证据。但鉴于***在本案中提供的劳务所产生的劳务费1069370元，是由***及黄定涛支付了其中1037000元，及《还款协议》中宜昌宇实公司盖了公章的事实，本院判决由***对未付的劳务费32370元承担赔偿责任，由宜昌宇实公司承担连带责任。

综上所述，上诉人***的上诉理由成立，予以支持。上诉人***的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广南县人民法院（2017）云2627民初593号判决第二项，即“驳回原告***的其他的诉讼请求”；

二、撤销广南县人民法院（2017）云2627民初593号判决第一项，即“由被告***于本判决生效后二十日内一次性给付原告***劳务工程款90220元；；

三、由***于本判决生效后二十日内一次性给付***劳务费32370元，由宜昌宇实建筑加固工程有限公司承担连带责任。

二审案件受理费2125元，由***负担1385元，由***负担740元。一审案件受理费2125元，由***负担1385元，由***负担740元。

本判决为终审判决。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长　熊　祥

审判员　刘　曼

审判员　张文科

二〇一八年五月九日

书记员　阳梦迪