国网山东省电力公司利津县供电公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终854号

上诉人（原审被告）：国网山东省电力公司利津县供电公司，住所地利津县津二路571号。

法定代表人：冯勋强，总经理。

委托诉讼代理人：张延龙，山东正义之光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年9月29日出生，汉族，现住利津县。

委托诉讼代理人：李路路，山东汇研律师事务所律师。

原审第三人：山东南洋建设集团有限公司，住所地滨州市滨城区黄河一路396号。

法定代表人：刘文杰，总经理。

上诉人国网山东省电力公司利津县供电公司（以下简称利津供电公司）因与被上诉人***、原审第三人山东南洋建设集团有限公司（以下简称南洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

利津供电公司上诉请求：1.撤销利津县人民法院（2020）鲁0522民初1810号民事判决，发回重审或查清事实依法改判；2.本案一、二审诉讼费用等由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。利津供电公司通过招标程序将涉案工程发包给了南洋公司，一审判决认定利津供电公司与***形成事实建设工程施工合同关系无事实依据。1.***自述自2012年开始长期给利津供电公司干活与事实不符，利津供电公司从未指示***维修或建设任何工程。2.利津供电公司与南洋公司就涉案工程达成施工合意，并签订了《建筑物及附属设施维修维护合同》，利津供电公司已经将涉案工程的部分款项支付给了南洋公司。3.南洋公司认可其违法与***签订工程管理协议，将涉案工程违法转包给***或借用资质给***的事实。南洋公司提交的情况说明系虚假陈述。***与南洋公司隐瞒案件事实，在庭审中拒不提交项目管理协议，导致一审判决认定事实错误。4.南洋公司提交的审计报告数额比一审法院委托鉴定的数额小很多，据此可以证明***及南洋公司的签证存在虚假。二、一审判决适用法律错误。1.***与南洋公司的行为应认定为合同诈骗，一审法院未将合同诈骗案件移送公安机关系法律适用错误。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审判决利津供电公司直接支付工程款系适用法律错误，利津供电公司应在欠付工程款数额内承担责任。三、一审判决程序违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”南洋公司将涉案工程违法转包给***或者借用资质给***，***的所得为非法所得，按照法律规定应予没收，一审法院未启动没收程序属于程序违法。

***辩称，一、一审判决认定***与利津供电公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系正确。1.2018年3月份，***曾从利津供电公司承揽津一路管道铺设工程，2018年5月份该工程施工完毕，并投入使用。2021年1月29日，***与利津供电公司就该工程达成还款协议。2.利津供电公司虽与南洋公司签订了《建筑物及附属设施维修维护合同》，但南洋公司并未实际对该工程进行施工，而是由利津供电公司直接联系***进行施工。***施工完成后，为了进行结算，才按照利津供电公司的安排与南洋公司签订了工程管理协议，该项目管理协议并非是***与南洋公司的真实意思表示，不能作为认定事实的依据。工程签证单、部分结算证据、南洋公司提交的情况说明及一审当事人庭审陈述，能够充分证明上述事实。3.***与南洋公司签订《项目管理协议》仅仅是满足利津供电公司通过南洋公司给***支付工程款的目的。根据南洋公司向法庭出具的情况说明，2017年6月份，利津供电公司与南洋公司签订了涉案工程的施工合同，南洋公司给利津供电公司出具了919080元的发票，利津供电公司出具了涉案工程的审计报告。也就是说，涉案工程尚未开始施工的情况下，利津供电公司与南洋公司已经完成了涉案工程的审计、结算以及发票的开具。结合南洋公司并未对涉案工程进行施工的事实，以及《建筑物及附属设施维修维护合同》编造的竣工时间是2017年9月，充分说明利津供电公司与南洋公司之间施工、审计等均是虚假的。结合涉案工程的实际价款为2296460.40元，并非是919080元的事实，可以证明***所施工的工程内容，与利津供电公司和南洋公司签订的施工合同的施工内容，以及***与南洋公司签订的《项目管理协议》的施工内容并不一致。因此，***与南洋公司签订《项目管理协议》不是为了从南洋公司承揽工程，也不是挂靠南洋公司（或借用南洋公司资质）从利津供电公司承揽工程。结合南洋公司所称的“2019年1月5日，我公司按照利津供电公司的要求，为支付工程款的需要，与***签订项目管理协议”及“根据供电公司要求的扣除费用比例，我公司扣除约定的费用后应向***支付工程款581211元”，可以认定***与南洋公司签订《项目管理协议》的目的是为了满足利津供电公司通过南洋公司向***支付工程款的需要，且扣除费用及数额是利津供电公司要求的，与***无关。4.利津供电公司主张***提交的签证存在虚假，不能成立。签证单上有利津供电公司工作人员“杨学智”签证或者“国网山东省电力公司利津县供电公司陈庄供电所”印章。杨学智在一审法庭所作询问笔录能够证实签证的真实性。在签证单上只有***及利津供电公司的签字或盖章，却无南洋公司的盖章或签字，足以证明***与利津供电公司之间形成了事实上的合同关系。二、一审判决适用法律正确。1.涉案工程现已全部竣工且投入使用，***向利津供电公司主张工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条规定。2.利津供电公司主张***与南洋公司的行为属于合同诈骗，没有事实和法律依据。三、利津供电公司主张对***的工程款按照非法所得予以没收系对法律规定的错误理解。***主张的工程款系其在施工过程中付出了人力、机械、材料等应得的合法收入，并不属于非法收入。

南洋公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令利津供电公司支付工程款1715249.4元、鉴定费22300元并赔偿损失125000元；2.判令利津供电公司支付自2019年6月1日起至2020年11月19日的逾期付款损失154025.14元；3.判令利津供电公司自2020年11月20日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支付逾期付款损失；4.本案诉讼费由利津供电公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月7日，利津供电公司（甲方）与山东南洋装饰工程有限公司（乙方）（2019年5月16日，山东南洋装饰工程有限公司变更为山东南洋建设集团有限公司）签订《建筑物及附属设施维修维护合同》，乙方承包甲方的“利津供电公司陈庄供电所围护分系统维修施工”工程，并约定开工时间为2017年5月15日，竣工日期为2017年9月5日。2018年3月至2019年5月份，***先后承建了利津供电公司的“陈庄供电所改造工程、院墙建设、下水道改造”等多项工程，利津供电公司为***出具签证单19张，签证单上有***、利津供电公司陈庄供电所及陈庄供电所工作人员杨学智的签名与盖章。南洋公司于2017年6月19日出具收据，利津供电公司于2018年12月26日向南洋公司付款50万元，南洋公司于2019年1月10日出具收据，利津供电公司于2019年1月21日向南洋公司付款419080元，共计付款919080元。***经向利津供电公司索要工程款，利津供电公司告知前去南洋公司领取工程款，2019年1月5日，南洋公司在与***签署《工程项目管理责任书》及相关手续后，分别于2019年1月7日支付工程款313000元，于2019年1月25日支付工程款268211元，共计支付***工程款581211元，并扣留费用337869元。经***申请，一审法院委托山东弘理建设项目管理有限公司对签证单所载工程造价进行鉴定，经鉴定，陈庄供电所改造工程、院墙建设、下水道改造工程总造价为2296460.40元。***支出鉴定费22300元。一审诉讼过程中，利津供电公司申请追加南洋公司为本案被告或第三人，一审法院依法追加南洋公司为本案第三人参加诉讼。另外，***主张损失125000元，其中10万元系在2018年3月份施工时，遭到了陈南、陈东两村的村民阻挠，为了工程尽快完成施工，保证涉案工程通过“全国五星级供电所”的验收，利津供电公司让其先行垫付部分资金给陈南村、陈东村，等工程结算时将该部分费用计入工程价款。在这种情况下，其以赞助费的名义各支付陈南村、陈东村5万元。另外25000元系2020年4月22日利津供电公司曾委托山东广毅工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行审计，并让其垫付审计费用25000元。对以上费用，利津供电公司不予认可，***亦未举证证明利津供电公司承诺该费用加入工程款的事实。

一审法院认为，本案的焦点是***、利津供电公司及南洋公司之间系何种关系。***认为，涉案工程系利津供电公司直接找其所干，其与利津供电公司之间系建设工程施工合同关系，其与南洋公司没有任何合同关系，只是索要工程款时利津供电公司要求其去南洋公司领取工程款，签署的协议及相关手续都是按照南洋公司的要求做的，不然南洋公司不会支付其工程款；利津供电公司主张涉案工程系与南洋公司之间的合同关系，不知道***为何施工，***应向南洋公司主张工程款。至于其他案情，利津供电公司一律以“不清楚”、“不知情”、“庭后核实”等拒绝回答；南洋公司拒不出庭，其提交的“情况说明”与***陈述基本一致，其“情况说明”明确说明其公司中标后虽与利津供电公司签署了合同，但其公司未实际参与，在未具体施工的情况下就出具了涉案工程的审计报告，根据审计造价开具了发票。其公司与***签订的项目管理协议是按利津供电公司的要求，为支付工程款需要而为之，涉案工程的施工、结算等均由利津供电公司安排，其只是履行了手续而已。南洋公司的“情况说明”与***陈述基本一致，且有涉案合同的签订时间，载明的开工、竣工时间、工程造价等多处与实际不相符的情形予以印证，一审法院对“情况说明”予以采信。厘清本案三方当事人的关系系本案的关键所在。本案中，利津供电公司虽与南洋公司签订了《建筑物及附属设施维修维护合同》，但南洋公司明确说明其没有具体施工，没有实际参与，故该合同南洋公司与利津供电公司没有实际履行。***虽然与南洋公司签署过项目管理协议，但系因支付工程款需要，应利津供电公司的要求而为之，不是***与南洋公司的真实意思表示，双方亦没有转包、分包及出借资质的合意。2018年3月至2019年5月份，***承建了“陈庄供电所改造工程、院墙建设、下水道改造”等多项工程，由利津供电公司出具的签证单等多项证据予以证实，***系涉案工程的实际施工人，故一审法院认定***与利津供电公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。因***系个人，没有相关的建筑施工资质，故***与利津供电公司之间的建设工程施工合同系无效合同，但因***承建的涉案工程已全部竣工并投入使用，故***请求利津供电公司按照签证单载明的工程量支付工程款的主张，符合法律规定，予以支持。山东弘理建设项目管理有限公司经一审法院委托，对签证单所载工程造价进行鉴定，经鉴定，陈庄供电所改造工程、院墙建设、下水道改造工程总造价为2296460.40元，对该鉴定报告予以采信。该工程款已通过南洋公司向***支付581211元，***要求利津供电公司支付剩余工程款1715249.40元，予以支持。鉴定费22300元系鉴定涉案工程造价所必须，且该鉴定费已由***垫付，故***要求该鉴定费由利津供电公司承担，予以支持。关于利息的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。涉案工程于2019年5月份全部竣工并交付使用，***要求利津供电公司自2019年6月1日起至实际支付之日止支付利息的主张，予以支持，但应根据以上规定计息。现因自2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布一年期贷款市场报价利率，故利津供电公司应自2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。***主张的因陈南、陈东两村的村民阻挠施工，其支付10万元才得以施工的损失，以及支付25000元审计费损失，共计损失125000元的主张，因利津供电公司不予认可，且***未举证证明利津供电公司承诺该费用加入工程款的事实，故对***的该项主张，不予支持。至于利津供电公司与南洋公司之间如何协商和约定，因***没有参与，对***没有约束力，一审法院不予评判，双方可自行解决。综上所述，一审法院根据《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、国网山东省电力公司利津县供电公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1715249.40元及利息（以1715249.40元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息）。二、国网山东省电力公司利津县供电公司于判决生效之日起十日内支付***鉴定费22300元。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23346元，由***负担3732元，由国网山东省电力公司利津县供电公司负担19614元。

利津供电公司二审中未提交新证据。

***二审中提交还款协议一份。拟证明：2018年3月份，***还曾从利津供电公司承揽津一路管道铺设工程，2021年1月29日利津供电公司与***就该工程款的支付达成了还款协议。该证据佐证利津供电公司直接找***对涉案工程进行施工，双方形成了事实上的建设工程施工合同关系，利津供电公司所称的从未指示***随时维修或修建任何工程与事实不符。利津供电公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的有异议，***系利津天博通信工程有限公司法定代表人及实际股东，利津供电公司发包的部分工程都是发包给利津天博通信工程有限公司，而非***；利津供电公司误将***与利津天博通信工程有限公司认为是一个主体，才形成了该协议；（2020）鲁0522民初1886号案件证实承包主体系利津天博通信工程有限公司；利津供电公司所有发包的工程都是与单位签订合同而非个人，与个人签定合同不符合国家电网与国资委的相关规定。本院分析认为，利津供电公司对还款协议的真实性无异议，本院对其真实性依法予以认定，对其证明目的将结合本案其他证据综合予以认定。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：利津供电公司与***是否存在建设工程施工合同关系。

本院认为，***一审中提交的签证单载明的只有***与利津供电公司，利津供电公司的工作人员杨学智陈述是***施工涉案工程，签证、审计均是在利津供电公司与***之间进行，杨学智作为涉案工程现场负责的工作人员，其陈述并不清楚与南洋公司的关系。结合南洋公司出具的情况说明，可以认定南洋公司是按照利津供电公司的要求，为支付工程款的需要，与***签定了项目管理协议，双方并没有建立施工合同或借用资质的真实意思表示。至于利津供电公司与南洋公司签定的《建筑物及附属设施维修维护合同》，在工程还未实际施工的情况下，南洋公司就给利津供电公司开具发票，利津供电公司出具了涉案工程的审计报告，明显与常理不符，且该合同也不能约束***。综合以上情况，能够认定利津供电公司与***之间存在建设工程施工合同关系，作为合同相对方的利津供电公司应支付***涉案工程的剩余工程款及相应利息。利津供电公司主张***与南洋公司有合同诈骗行为以及应没收***的非法收入，无事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述,利津供电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23346元，由上诉人国网山东省电力公司利津县供电公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王梓臣

审 判 员　王　辉

审 判 员　崔海霞

二〇二一年五月二十一日

法官助理　商卫卫

书 记 员　杨玉洁