1431宿迁国韵广告传媒有限公司与江苏九星建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终1431号

上诉人（原审被告）：**国韵广告传媒有限公司，住所地**市宿城区运河海派城A区3075号。

法定代表人：李振禾，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：江苏九星建设工程有限公司，住所地**市宿豫区红星凯盛酒店式公寓1-1103。

法定代表人：陆建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴向东，江苏广陆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王欣，江苏广陆律师事务所律师。

上诉人**国韵广告传媒有限公司（以下简称国韵公司）因与被上诉人江苏九星建设工程有限公司（以下简称九星公司）承揽合同纠纷一案，不服**市宿城区人民法院（2020）苏1302民初6229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2021年4月27日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人国韵公司的法定代表人李振禾，被上诉人九星公司的委托诉讼代理人吴向东、王欣参加了听证。本案现已审理终结。

国韵公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决前期施工损失由上诉人承担明显错误，应予纠正。在所有设计施工中，九星公司及甲方时刻跟踪及对接，设计画面完成，经甲方及九星公司同意后，国韵公司才制作安装，所以，前期设计制作材料损失应当由九星公司承担，国韵公司可以提供人证及安装照片。二、一审判决对本案部分前期设计施工过程没有查清。国韵公司对于前期施工采用的材料和施工安装，均有相关人员可以证明，而且得到了发包方的确认并打款要求国韵公司制作和安装，国韵公司有证明上述事实的聊天记录。前期施工的损失合计2.8万元。综上，一审判决对前期施工损失的事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。

九星公司二审辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人前期制作的产品安装前未通知被上诉人，且在未经被上诉人同意的情况下安装，造成的损失应当由上诉人承担。当时属于一个特殊情况，被上诉人出于人道主义，同意帮助上诉人承担一半的材料损失，但是前提是上诉人可以保质保量完成涉案工程。但从一审诉讼可以看出，上诉人制作的产品存在大量问题，故被上诉人不应承担该部分损失。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

九星公司向一审法院起诉请求：1.判令国韵公司返还九星公司广告合同款26380元并支付利息（利息以26380元为基数，自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付至实际清偿之日）；2.判令国韵公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2020年初，国韵公司自九星公司处承揽**市城投党建展览厅的广告装饰制作，制作总价81230元。2020年1月9日，九星公司向国韵公司支付40000元。2020年1月22日，九星公司向国韵公司支付25000元。2020年1月23日，九星公司向国韵公司支付5000元。后国韵公司安装了装饰，因部分装饰存在质量问题，双方发生争议，致使产生本案诉讼。2020年9月23日庭审中，经双方共同确认，无质量问题的装饰费为30670元；未施工部分的装饰费为2160元；存在质量问题的装饰费总计42500元，因质量不合格应扣除29050元；存在质量争议的装饰部分为：党徽2500元、地图发光2400元、超薄灯箱1000元。

2020年10月23日，经一审法院组织现场勘查，国韵公司制作的党徽变形，九星公司因质量不合格拆除的物品已消失。九星公司、国韵公司于勘查现场共同确认超薄灯箱1000元由双方各半负担。2020年12月2日庭审中，九星公司、国韵公司共同确认争议的党徽由国韵公司取回，费用不计入总价。

另查明：2020年2月6日，九星公司的工作人员通过微信通知国韵公司将设计深化。2020年2月19日，九星公司通知国韵公司于2月21日进场施工，国韵公司称2月21日无法进场。2020年2月23日左右，国韵公司至现场发现九星公司已安排第三方施工，国韵公司便称项目其不做了。2020年2月15日至2020年2月27日，国韵公司法定代表人与案外人的微信号：×××，进行多次聊天，内容为国韵公司安排其设计，设计内容为党建资料的宣传装饰。

一审法院认为，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。九星公司与国韵公司签订的承揽合同不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。对于双方共同主张质量合格的装饰费用为30670元；未做部分的装饰费为2160元；存在质量问题的装饰费为42500元，应扣除费用29050元，一审法院予以确认。九星公司应支付无争议部分的定作报酬44120元。对于双方存在质量争议部分的党徽、超薄灯箱，后经双方共同主张党徽不计入总价，由国韵公司取回，超薄灯箱由双方各负担500元，一审法院予以确认。因此，对于质量不合格装饰部分，应扣除29550元。对于双方存在质量争议的地图，九星公司主张国韵公司制作的地图不完整缺少台湾省，国韵公司主张系因九星公司未支付尾款其将台湾省的模块扣留未安装。一审法院认为，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。本案中，因国韵公司制作的装饰出现大量质量不合格现象，九星公司支付定作报酬70000元已超出国韵公司应得款项，对国韵公司主张行使留置权不予支持。九星公司主张地图费用2400元应全额扣除。一审法院认为，依据合同法的减损规则，国韵公司违约，九星公司应采取适当措施防止损失扩大，九星公司可以委托他人制作地图缺失的模块，但九星公司对地图整体重新制作安装，扩大了损失，对扩大损失的部分不予支持，对于地图费用酌定九星公司应支付国韵公司2000元。综上，九星公司合计应支付国韵公司定作报酬46620元（44120+500+2000）。

关于国韵公司主张九星公司应当返还拆除不合格部分装饰的物品。一审法院认为，对于质量不合格的装饰，九星公司扣除了定作费用，但装饰拆除后的材料具有相应的残值，九星公司应当返还。经一审法院组织现场勘查，拆除后的物品已消失，九星公司应赔偿国韵公司拆除物品的残值损失。对于拆除物品残值的价格，经一审法院释明，双方均无证据可以证实，并共同主张由一审法院酌定残值价格。综合被拆除的物品本身质量不合格；物品再次利用的利用率不确定；以及涉案物品系粘在墙上，拆除过程中不可避免产生损坏，一审法院酌定被拆除物品的残值为不合格物品合同价值的20%即5910元（29550*0.2），该款应在九星公司超付的报酬内扣除。

关于国韵公司主张其存在前期施工损失，九星公司辩称前期施工并非由其安排。一审法院认为，国韵公司自认前期施工系国韵公司按工程甲方要求进场施工后按工程甲方要求拆除，国韵公司并无证据证明九星公司对此知情并同意，故相应损失不应由九星公司承担，对国韵公司该主张不予支持。

关于国韵公司主张其存在后期设计支出损失。九星公司辩称2020年2月6日其通知国韵公司对涉案装饰继续深化设计，后因工期未达成一致，九星公司安排他人施工。一审法院认为，九星公司安排国韵公司在本案已施工装饰基础上继续深化设计，虽因施工时间双方未达成一致致使合同终止履行，但国韵公司在合同履行期间的设计支出九星公司应当负担。对于国韵公司是否存在设计支出，国韵公司举证了其与案外人的微信聊天记录以证明其已安排他人进行设计，该聊天记录显示国韵公司安排他人对党建资料进行设计，结合九星公司委托国韵公司设计的亦为党建资料，对国韵公司该主张予以采信。对于国韵公司的支出金额，国韵公司仅提供400元的微信转账记录予以证明，一审法院按400元予以支持，该项费用自九星公司超付款项内扣除。综上，九星公司应支付国韵公司定作报酬46620元，赔偿国韵公司残值损失5910元，给付国韵公司后期设计费400元，九星公司已支付国韵公司70000元，超付17070元，超付款项国韵公司应当返还。国韵公司未及时返还应赔偿九星公司的资金占用损失，对于九星公司主张的利息，一审法院以17070元为基数自九星公司起诉之日即2020年8月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付至国韵公司实际给付之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：国韵公司于判决生效之日起十日内返还九星公司17070元及利息（以17070元为基数自2020年8月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费460元，由九星公司负担233元，国韵公司负担227元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

为证明其主张，上诉人国韵公司提供如下证据：

1.《事实证明》一份，由高某、李某1李振禾、刘某签字确认，证明国韵公司完成全部材料制作并进场组装且已经安装完成一大部分，后因甲方原因拆除，与国韵公司无关，产生的责任均应由九星公司及甲方承担。上述人员除李振禾外，其他三人均系国韵公司聘请到现场安装的人员。

2.李振禾与星仔（韩星）的微信聊天记录截图三份，韩星系**市城投公司负责本案的项目的人员，证明国韵公司已经将材料制作完毕并安装。

3.李振禾与阿宝（李某2）的微信聊天记录截图四份，李某2是九星公司的工作人员，证明国韵公司已经将所有设计、报价发给李某2确认、打款。

关于国韵公司提供的证据，九星公司发表质证意见：对于《事实证明》的真实性、合法性和关联性均不予认可，系上诉人单方陈述，且无法核实证明人身份。下方证明人的签字即便真实，几位证明人也与上诉人存在利害关系，该证人证言不应采纳。关于与星仔的聊天记录与阿宝的聊天记录真实性予以认可，关联性不予认可。从和星仔的聊天记录，并没有看出双方协商安装的事情。从和阿宝的聊天记录，同样在安装前，也未和被上诉人联系，也未取得被上诉人同意。关于前期施工的问题，国韵公司在安装前没有通知被上诉人，也没有经过甲方同意。国韵公司在安装后拍照发给甲方人员看，因甲方不认可又拆除的。

二审中，九星公司未提供新的证据。

本院认证意见：关于事实证明，除李振禾外，其他三人的陈述从证据性质上看属于证人证言，但未到庭接受质询，故对该证据，本院不予采信。关于两份微信聊天记录，九星公司对其真实性予以认可，本院予以确认。但两份微信聊天记录中，并未反映国韵公司就前期施工取得甲方或者九星公司的确认和同意，与本案不具有关联性，本院不予采纳。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：国韵公司前期施工是否取得者九星公司的确认和同意，因拆除前期施工工程产生的损失是否应当由九星公司承担。

本院认为，九星公司与国韵公司之间的承揽合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。作为承揽人，国韵公司应当按照合同约定提供符合合同要求的工作成果。首先，关于前期施工问题，国韵公司主张已经得到甲方和九星公司同意，九星公司不予认可，国韵公司亦未提供证据予以证明，故对其主张，本院不予采纳。即便前期施工取得了工程甲方或者九星公司的同意，国韵公司认可前期施工已经按照工程甲方要求进行了拆除，对于拆除的原因，国韵公司未能提供证据予以证明，即前期施工是否符合双方之间的合同约定，故对于国韵公司主张前期施工工程被拆除系由于九星公司原因造成，无事实依据，对其主张由九星公司承担前期施工工程被拆除的损失，本院不予采纳。其次，关于前期损失的承担问题。国韵公司主张九星公司曾口头承诺就前期施工工程的拆除损失由九星公司承担，但未提供证据证明。九星公司辩称曾为了敦促国韵公司按期保证质量完成承揽事务表达过承担部分前期损失，但事实上国韵公司未能提供符合合同约定的工作成果，九星公司不应承担相关损失。本院认为，国韵公司前期施工未能取得九星公司的同意，且实际施工的工程被勒令拆除，亦未能提供证据证明系由于九星公司的原因造成。九星公司之前陈述的意见系双方之间就案涉工程进行了协商，并非对国韵公司前期施工行为的追认，亦不能作为认定九星公司承担损失的依据，故国韵公司据此主张九星公司承担前期施工的损失，本院不予采纳。

综上所述，上诉人国韵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费233元，由上诉人**国韵广告传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴雪林

审判员　　仲召虎

审判员　　王　旺

二〇二一年七月六日

书记员　　万　岩

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。