某某与某某、江苏九星建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终3729号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月9日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。

委托诉讼代理人：施显军，江苏厚远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年8月20日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。

委托诉讼代理人：沈岩，宿迁市宿豫区黄河法律服务所法律工作者。

原审被告：江苏九星建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区井头乡井头街****。

法定代表人：陆建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告江苏九星建设工程有限公司（以下简称九星公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2020年11月5日组织听证。***及其委托诉讼代理人施显军，***的委托诉讼代理人沈岩，九星公司的委托诉讼代理人王太志参加了听证。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***一审诉讼请求。事实及理由：1.双方协议第三条第2项约定：“±0以下基础完成付已完成工程量的15%，一层封顶付已完成工程量的30%”，此约定是按已完成工程量计算付款额的，并非以全部劳务款为基数进行计算，因此一层封顶时不应付到全部劳务款的45%（216499元）。故***在支付进度款过程中不仅没有过错，反而超付进度款。***进场施工的原因是***施工人员不足并且消极怠工，为了避免***的行为导致损失继续扩大，***才进场施工。故一审法院认定相关事实及不利后果由***承担错误。2.对于***自行施工部分，一审法院认定的相关费用不当。关于瓦工工具材料款，根据惯例应由瓦工承包人***提供，***作为分包人无义务提供；关于砖款，应当按照实际支付76000元扣减；关于粉刷和卡瓦应当按照实际支付的164752元予以扣减。3.关于欠付款项的计算，一审计算方法也是错误的。即使存在欠付情况，也应当按照全部瓦工总劳务款*（1-0.03）-***支付其他工人劳务费-***已付***劳务款。

***二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告九星公司二审述称，请求依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.***向***支付劳务费178630元及逾期利息（以178630元为本金，自2020年1月1日起按年利率24%计算，计算到实际给付之日止）；2.九星公司对上述款项承担给付责任；3.本案诉讼费由***、九星公司负担。

一审法院认定的事实：九星公司承建“仰化镇涧河特色村居民住宅”12栋楼的工程建设项目，其又将该工程整体转包与***施工，***又将该12栋楼的瓦工劳务分包与***。2019年7月7日，***（乙方）与***（甲方）就该工程事宜签订《仰化镇涧河66户新建工程瓦工劳务协议》，协议约定合同价款按照145元/平方米计算。±0以下基础完成付已完成工程量的15%，一层封顶付已完成工程量的30%，二层封顶付工程量的50%，竣工验收合格付总工程量的97%，余款3%结清。庭审中，当事人确认该3%系保修金，于2022年1月1日支付。***、***签订的《劳务协议》还约定，甲方应按约定支付工程款，如不按照约定支付乙方有权停工。乙方必须配足施工人员，严格按照甲方所排进度计划组织施工，保证工期顺利进行。

庭审中，***陈述其带领十二三名工人在案涉工地进行瓦工工作，在施工到中秋节工程一层封顶后，部分工人因工资未及时到位，离开工地，此时为赶工期，***安排部分工人和***方共同施工，共同施工到2019年12月底工程结束。***自认***安排的工人施工的工程范围、工程款如下：1.砌砖68000元；2.1-12栋卡瓦中有5栋楼的瓦条由***单独施工完成，其后的7栋瓦条及整体卡瓦由***安排人员完工，其认为整体12栋楼的卡瓦包含瓦条费用在2万元左右；3、对于内外墙粉刷，***完成了1-3号、8-9号楼的内外粉、4-7号楼的内粉、10号楼内粉，其他的粉刷工程系***方完成。***自认每栋楼的内墙粉刷劳务费用不到9000元、外墙粉刷7000元。而***曾出具与***的外墙粉刷为8340元/栋，案外人马某出具与***的内墙粉刷为9780元/栋.

一审另查明，***分包与***的瓦工劳务工程共计12栋楼，其中11栋楼的施工面积均为146平方/栋，12号楼为106平方米，合同约定的施工面积共计为3318平方米。

经当事人确认，截止到诉前***直接向***付款金额为222848元。此外，***还于2019年8月29日代***向案外人袁加新支付劳务款10000元。

一审法院认为，本院的争议问题是:***施工的工程款数额确认问题；***已付工程款数额；九星公司是否应承担连带责任。

首先，一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；建设工程合同履行中，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，九星公司将其承包的建设工程转包给***，***将瓦工劳务分包给***；***与***之间的再分包行为违反法律强制性规定，双方签订的《劳务合同》为无效合同。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程所属项目***承认经竣工验收合格，因此***有权主张***给付工程款。对于***主张九星公司对***支付工程款的义务承担连带责任，***突破其合同相对人范围，其要求缺乏法律依据，不予支持。

其次，案涉工程款数额问题。

一、虽然《建设工程劳务分包合同》系无效合同,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,***可参照合同约定主张工程款,对支付条件也应参照以上合同约定。根据《劳务协议》中“竣工验收合格付总工程量的97%”约定,***截止到诉前应向***支付工程造价的97%。按照***与***签订的《施工协议》约定的计价方式，案涉合同总造价为481110元（145元/平方米×12栋楼面积3318平方米）。但因案涉合同中有部分工程系***与***共同施工，对于共同施工中***参与的工程款应予以扣除。

二、***参与工程款如何认定问题。***认为其参与了下列工程：1.砌砖76000元；2.1-12栋楼房的卡瓦；3.粉刷，***完成了1-4号、6-9号楼的内外粉以及5、10、11、12栋楼的内外粉。4.购买材料。对此，一审法院认为，从***提交的工程款支付进度言，案涉工程在双方签订的合同工程款“±0以下基础完成付已完成工程量的15%，一层封顶付已完成工程量的30%”的约定，本案***在***施到一层封顶时应支付工程款的数额在216499元，但从其提交的付款条据看，***未按该约定支付进度款，因此就涉案工程***方施工人员不足原因应系***未及时发放工程款所致，***就其参与的施工工程，应负有及时记载、及时与***确认的义务，致使案涉工程量根据现有证据无法查实是谁具体施工，***负有过错责任。因此在***不能提供确切证据证实其参与的工程量的前提下，对于***参与的工程施工范围应以***陈述为准。

1.***主张的购买材料款。从***提供的购买清单看，主要是瓦工用具，从双方签订的合同可以得知，案涉工程系单纯的劳务分包关系，***在合同中并无提供用工工具的义务，结合瓦工正常劳务操作方式，瓦工的工具正常系自带，因此对于***支付的购买材料款不予认可。

2.砌砖76000元。***认可68000元，一审法院按照68000元予以支持；

3.卡瓦46000元。***认为卡瓦总的款项应在20000多元，***施工了部分瓦条，但大部分卡瓦工程系***找人施工，就卡瓦款酌情支持20000元；

4.粉刷。***及案外人马某出具与***的内外墙粉刷收据，已经明确载明了该小区工程内外墙粉刷的价格，***在马某案件中提交的祁姓工人出具内外墙的收据也可推断内外墙的粉刷价格均价在9000元左右，结合内粉比外粉单价高的市场行情，就案涉外墙粉刷一审法院按照***出具的收条记载的8340元/栋予以计算，内墙酌定按9300元/栋予以计算。故***施工的内墙粉刷款为93000元（9300元/栋×10），外墙粉刷款为41700元（8340×5）元。

因此***施工的工程款为222700元（68000+20000+93000+41700）。

四、本案应支付工程款数额。本案总工程款为481110元，扣除***施工的款项，***施工的工程款为258410元（481110-222700），按照合同约定应保留3%的工程款，因此本案***需向***支付工程款17810元（258410×0.97-232848）。

三、利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的,为交付之日;（二）建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中,案涉工程按照当事人陈述已在2019年12月底验收合格，按照《劳务协议》中“竣工验收合格付总工程量的97%”的约定，***应在验收合格日向***支付总工程量的97%的工程款，***主张从2020年1月1日起计算利息，起算点未违反规定。当事人就工程款利息在合同中未做约定，应当按照同业拆借中心发布的同期同类贷款利率计算。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内给付***款17810元及逾期利息（以17810元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年1月1日起计算至实际履行之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1937元，由***负担1744元，***负担193元。

二审中，***对一审法院查明的“部分工人因工资未及时到位，离开工地”、***自认***自行施工部分及价款及12栋楼每栋楼面积有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.***自行组织施工部分及价款应如何确定；2.***欠付***的款项应如何认定。

关于第一个争议焦点，***在二审中提供以下证据：

1.***中国银行交易流水明细单，载明2019年8月5日、8月14日、8月26日、9月12日、11月30日分别向严某汇款16000元、8000元、8000元、12000元、10000元，2020年1月24日向严某汇款20000元，合计74000元。***称尚有2000元准备给严某现金。证明目的：***实际支付砖款76000元，应当从应付工程款中扣除。

2.涉案房屋的照片2张，该照片载明二层屋顶需卡瓦，一层仅窗户上方需卡瓦。

3.证人李某证言，主要内容：***找李某到仰化镇涧河小区做瓦工，当时一共12栋楼，李某盖了9栋楼二楼上面的瓦（包括瓦条），还有3栋楼是***找人做的瓦条，李某卡瓦。除了卡瓦外，李某还做了三栋楼的内粉，具体哪三栋记不得。内粉一栋是9000多元，三栋是两万多。领取款项的时候都出了条子，工钱合计57660元。李某同时也在涉案小区上砌砖，当时砌砖一般是每块3毛钱。证明目的：二层屋顶的卡瓦均系***找李某施工，只有一层的卡瓦是***施工；支付给李某卡瓦费用和粉刷费用合计57600元应全部从应付工程中扣除。

4.证人倪某到庭证言，主要内容：倪某在***手下干粉刷，粉刷了6栋楼，按照每平方11元（包门窗）计算工钱。因为对方还包吃，工钱也减少了一点。工钱已经支付给倪某丈夫了。倪某粉刷的六栋都是在河北面，具体为最北面一排靠西两栋、中间一栋、靠东一栋；从北数第二排靠东两栋。证明目的：涉案小区11栋、12栋内墙粉刷也是***找人施工，内墙粉刷价格为每栋楼9780元。

5.案外人马德贤2019年11月21日出具的领条，内容为:“今领到内粉刷一栋9780元。”***称马德贤系同一个工地上瓦工马某父亲。证明目的：内墙粉刷应为每栋楼9780元。

***质证认为，证据1真实性予以认可，但不能证明砖款为76000元。无法核实证据2照片真实性，但***也制作了二楼顶楼卡瓦的瓦条；证据3中证人证言陈述与***主张基本一致，砌砖就是每块3毛钱，***认可68000元是因为***称找中间人做稍微贵一点。证据4、5不予认可。

本院认证意见，对于上述证据本院将在下文结合其他证据作出认定。

本院认为，***在承包“仰化镇涧河特色村居民住宅”12栋楼的工程建设项目后，已经将其中瓦工劳务分包给***，则***的主要义务在于组织施工瓦工劳务部分，***的主要义务则是支付劳务款。但***在***施工过程中也加入了瓦工施工部分，而***应当知道该行为对后期核算***工程量及应付工程款会产生重大影响，***应当对其自行施工部分与***及时确认工程量、保存好施工购买材料的发票、标注自行施工部分并保留相关证据等。如涉案工程量根据现有证据无法查实是谁具体施工，在***不能提供确切证据证实其参与的工程量的前提下，一审法院认为对于***参与的工程施工范围以***陈述为准并无不当。

1.关于材料款，***在一审中提供了其购买清单以证明其购买了瓦工施工所需材料，***不予认可；而且根据涉案合同仅系瓦工劳务分包，一般情况下，瓦工所需工具系自备，故一审法院对***主张的材料款未支持并无不当。

2.关于砌砖款，***主张其将4、5、6、7栋和8栋第2层分包给了案外人严某施工且价款为76000元，***对***施工部分不持异议，但仅认可价款为68000元。***为证明其主张在二审中提供了其银行转账记录（即证据1），但该转账记录虽然载明***曾转款给严某，但并未注明转账原因且金额合计也未达到76000元。另根据***提供的证人李某（即证据3）陈述当时每块砖一般是3毛，***自行施工4、5、6、7栋和8栋第2层共有19万块砖，则该部分砌砖款也仅为57000元，与***主张的76000元也不符。故***所举证据不能证明其主张，一审法院按照68000元认定砌砖款并无不当。

3.关于卡瓦款，***主张其将卡瓦部分交与证人李某施工，总价款约为46000元，***不予认可，仅认可20000元。为证明其主张，***在二审中提供了照片（即证据2）、李某的证人证言（即证据3），但证人李某陈述其卡瓦与粉刷工钱共计57660元，粉刷部分是2万多，剩余款项为卡瓦费用，与***主张卡瓦费用为46000元并不一致，故***所举证据亦不能证明其主张，一审法院按照20000元确定卡瓦费用亦无不当。

4.关于内墙粉刷，***主张12栋楼内粉均由其自行组织施工，***对***施工1-10栋无异议，但否认***施工了11栋、12栋。***为证明其主张在二审中提交了倪某证言（即证据4），但在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭该证人证言不能证明其主张。关于内墙粉刷的单价，***主张应为每栋楼9780元，***不予认可，***在二审中提供了案外人马贤德出具的收条（即证据5），但该收条与本案无关，而且李某也仅称内粉为每栋9000多而非9780元，故***所举证据也不能证明其主张，故一审法院认定***施工的内墙粉刷款为93000元（9300元/栋*10栋）亦无不当。

关于第二个争议焦点，本案中双方当事人在合同中约定每平方米145元，双方一致确认施工总面积为3318平方米，则合同内总工程款481110元。***施工部分为222700元，则***施工部分总工程款为258410元，因***已支付***工程款232848元，双方约定保修金为3%即7752元（258410*0.03），***还应支付***工程款17810元。虽然双方在合同中约定保修金应当按照合同总价款481110元计算，但按照481110元计算的前提是合同全部由***实际施工，在履行过程中，双方未完全按照合同约定履行各方义务，***仅施工了其中258410元部分，则在计算保修金时仅能按照***施工部分计算，否则无异于让***对***自行施工部分承担保修义务。故***主张保修金按照481110元计算并无依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3874元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　程黎明

审 判 员　覃卫东

审 判 员　孙　权

二〇二一年一月二十二日

法官助理　段　娜

书 记 员　郑露露