浙江天政工程咨询有限公司
宁波公政工程项目管理咨询有限公司与某某、某某等建设工程监理合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬象民初字第256号
原告：宁波公政工程项目管理咨询有限公司（组织机构代码：72046858-4）。住所地：宁波市北仑区恒山路327号4楼。
法定代表人：傅渭贤，该公司董事长。
委托代理人：杨国林，浙江人值律师事务所律师。
被告：***，象山县振兴房地产开发有限公司董事长。
被告：***。
委托代理人：王小华，男，1964年4月12日出生，汉族，住象山县丹西街道西澄河路46－4号。
被告：魏立人。
被告：吴伟雄。
被告：潘梅菊。
被告：曹孟雄。
被告：陈平。
被告：欧新航。
被告：陈自东。
被告：王小华。
被告：赖维尔。
委托代理人：王小华，男，1964年4月12日出生，汉族，住象山县丹西街道西澄河路46－4号。
原告宁波公政工程项目管理咨询有限公司（下称宁波公政公司）为与被告***等11人建设工程监理合同纠纷一案，于2014年1月23日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员谢世常独任审判，于2014年3月4日公开开庭进行了审理。本次庭审后，因案情复杂疑难，经审批，依法转为普通程序并组成合议庭，于同年6月10日再次公开开庭进行了审理。原告宁波公政公司的委托代理人杨国林、被告***等10人到庭参加诉讼，其中被告***、赖维尔均由其共同委托代理人王小华出庭参加诉讼。被告陈平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告宁波公政公司起诉称：被告***及案外人李阿会、任玉旗拟因共同出资开发紫金华庭房产项目需要，于2007年3月1日签订一份《合作开发协议书》，协议载明：紫金华庭房产开发项目设股本金3000万元，其中***占股50%，李阿会、任玉旗各占股25%，股本金须按项目进度（缴付）到位，如需增加投资，由股东按占股比例增资；项目开发挂靠在振兴公司名下，经营班子由公司委派。在合作开发协议签订之前，被告***曾于同年2月12日，将其名下上述房产开发股份按总出资额2300万元计算的其中28.9%，分别转让给由其本人任董事长的振兴公司的内部员工――被告***等11人，其中被告***受让占股6%、被告魏立人受让占股4%、被告吴伟雄受让占股4%、被告潘梅菊受让占股3%、被告曹孟雄受让占股2%、被告陈平受让占股2%、案外人徐万青受让占股2%、被告欧新航受让占股2%、被告陈自东受让占股2%、被告王小华受让占股1.5%、被告赖维尔受让占股0.4%，合计员工占股28.9%，应投股本664.70万元。
2008年4月10日，振兴公司因上涉房产开发需要，与宁波经济技术开发区政通工程监理有限公司象山分公司（下称象山政通公司）签订一份《建设工程委托监理合同》，合同载明：紫金华庭房产项目由象山政通公司负责监理，范围为打桩、土建、安装及小区配套工程；监理费按总造价的1%结算暂计60万元，打桩完成付10%、基础完成付20%、主体六层完成付20%、全部结顶付20%、房屋竣工验收合格付20%、余款待决算后付清。2012年6月，上涉房产经竣工结算审定，总造价为9009.5425万元，其中土建工程7730.6883万元、消防工程262.1284万元、附属工程432.7258万元、围护工程300万元、电梯工程196万元、智能化工程28万元、人防工程60万元。而履约中，振兴公司除已付监理费55万元外，依合同约定，尚欠监理费原本为35.095425万元［应付（9009.5425万元×1%）－已付55万元］，后经协商调整为30万元。现李阿会、任玉旗按其合伙开发的占股比例各自支付监理费7.5万元，尚余监理费15万元，除案外人徐万青的0.6万元外，余款14.4万拖欠至今未付。
2008年11月25日，宁波经济技术开发区政通工程监理有限公司因被原告合并后注销，象山政通公司因此于2009年3月10日注销，债权债务由原告继受。
原告认为，振兴公司因紫金华庭房产项目开发需要，委托现已为原告兼并的原象山政通公司进行工程监理，尚欠工程监理费14.4万元未付系事实。鉴于紫金华庭房产项目，系由被告***等人共同出资并挂靠在振兴公司名下进行合作开发，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条之规定，对被挂靠人振兴公司因此产生的上涉合同债务，被告***等11人作为挂靠该公司名下进行项目开发的实际经营人，在被挂靠人已经进入破产程序的情形下，原告作为原象山政通公司债权债务的继受人，有权单独选择上涉被告提起清偿给付诉讼。
据上，请求判令被告***等11人偿付原告工程监理费14.4万元，并互负连带清偿责任。
被告***答辩称：1.紫金华庭项目确由本人与李阿会、任玉旗共同出资并挂靠在振兴公司名下进行合作开发。本人所持50%合作开发占股比例，按股本金2300万元折算，其中28.9%股份，拟以振兴公司名义转让给被告魏立人等11人（含案外人徐万青），各人受让份额与原告诉请一致，双方并签订一份《内部合股确认书》。2.合股确认书签订后，被告魏立人等11人各自拟受让的股份款，因工商未登记实名股权的限制，按通常的操作习惯，均以借款名义缴付给振兴公司，并由其在嗣后的经营期间悉数退回。至于各人所缴付款项的性质，究系股份受让款或是借款，由法院据实认定。3.原告诉请涉及的应计监理费，同意其他被告提出的答辩意见，已付监理费情况属实。
被告魏立人等9人答辩称：1.本9人及被告陈平、案外人徐万青均系振兴公司内部职工。2007年2月12日，上述11人确与振兴公司签订一份《内部合股确认书》。确认书签订后，被告***（振兴公司董事长）出于多方考虑，决定终止转让，各人拟受让的股份投资款，均转作有偿借款计算本息，不按合作投资论处。之后，各人原拟受让的所谓股份投资款，均以借款名义缴付给振兴公司，并在嗣后的经营期间由其悉数清付。因此，原告主张本9人系涉案房产合作开发人，与确认书已终止履行的事实不符。2.工程监理费计算方式有误，不应按工程结算总造价的1%计收，宜按实际监理项目结算造价的1%计算。因此，应计工程监理费为84.255425万元［（土建工程结算造价7730.6883万元＋消防工程结算造价262.1284万元＋附属工程结算造价432.7258万元）×1%］，而非原告所谓的90.095425万元（工程结算总造价9009.5425万元×1%）。3.未受偿监理费应先向振兴公司主张，不足部分再向实际经营人***、李阿会、任玉旗主张，与本9名被告无涉。综上，请求驳回原告对被告魏立人等9人的诉讼请求。
被告陈平未作答辩，也未提供抗辩证据。
审理中，就原、被告各自提供并主张的下列证据的举、质证意见，本院认证如下：
一、为证明诉请事实成立，原告宁波公政公司向本院提供如下证据予以佐证：
1.2007年3月1日《合作开发协议书》、《石浦项目部财务管理若干规定》各一份，拟证明被告***、案外人李阿会、任玉旗拟挂靠在振兴公司名下进行紫金华庭房产项目开发及各自的占股比例等事实；
2.2007年2月12日《振兴公司石浦07－01拍卖地块项目内部合股确认书》一份，拟证明紫金华庭房产开发项目，振兴公司拟按股本金2300万元折算，将其中的28.9%股份转让给被告魏立人等11人的事实；
3.2008年4月10日《建设工程委托监理合同》一份，拟证明原告与振兴公司的工程监理合同关系及相关的合同事实；
4.工程结算审核定单二份、工程造价审定单一份，拟证明涉案房产项目结算造价84255425元，按监理合同约定应计工程监理费为84.255425万元的事实；
5.分公司设立登记申请书等工商登记档案材料一套，拟证明原告与工程监理方象山政通公司之间的关系事实。
上述证据，各被告质证后均认可真实，但被告魏立人等9人主张证1与其无关，证2签订后事实上已终止履行，原拟受让的股份转让款转作借款处理；证3所涉的监理费，应当按实际监理项目的1%计算；证4所涉的结算造价有虚假之嫌，因为其时振兴公司公章已被清算组接管。
基上举证、质证，本院基于被告已认可各证的真实性，对其证明力均予确认，并采信为本案的定案证据。至于双方对各证关联性提出的举、质证意见，因仅涉及对同一证据事实在法律适用层面的不同解读，不影响对证据事实本身的认定，认证理由安排在本院认为部分一并阐述。
二、为证明答辩主张成立，被告魏立人等9人向本院提供由振兴公司出具给其中一个被告的五份收款收据、一份借条，以此证明各被告原拟受让的所谓股份转让款，实际上转作借款，不按合作开发论处的事实。
上涉证据，原告质证后认可真实，但主张不能仅据此否定股份转让的事实；被告***认可真实，但主张该缴付款项的性质究系合作投资股份款或是借款，由法院据实认定。
基上举证、质证，因其真实性，已获相对方质证认可，证明力予以确认，并可采为本案的定案证据。至于关联性的认证理由同上。
综上认证后采信的定案证据，并结合原、被告诉、辩及庭审陈述，本院对本案的基本事实认定如下：
被告***及案外人李阿会、任玉旗拟因共同出资开发紫金华庭房产项目需要，于2007年3月1日签订一份《合作开发协议书》，协议载明的内容与诉请涉及的该协议一致。在合作开发协议签订前，被告***曾于同年2月12日，将其名下的上述房产开发股份按总出资额2300万元计算的其中28.9%，以振兴公司名义分别转让给该公司11名内部员工，各人受让占股比例及份额与诉请述及的事实一致，双方并据此签订一份《振兴公司石浦07－01拍卖地块项目内部合股确认书》。
《合股确认书》签订后，被告魏立人等11人各自以暂借款名义向振兴公司缴付《合股确认书》名下的应缴款项。在嗣后的经营期间，被告魏立人等11人各自缴付的上述款项，均由振兴公司悉数退还。
2008年4月10日，振兴公司因上涉房产开发需要，与象山政通公司签订一份《建设工程委托监理合同》，合同载明的内容与诉请述及的该份合同内容一致。2012年6月，上涉房产经竣工结算审定，属工程监理范围内的造价为8425.5425万元，其中土建工程7730.6883万元、消防工程262.1284万元、附属工程432.7258万元。履约中，振兴公司除已付监理费55万元外，依合同约定，尚欠监理费为29.255425万元［应付（8425.5425万元×1%）－已付55万元］。现李阿会、任玉旗在本案起诉前，按其合伙开发的占股比例另又各自支付监理费7.5万元，加上原告自愿放弃的案外人徐万青付款0.6万元，尚余监理费13.655425万元，拖欠至今未付。
2008年11月25日，宁波经济技术开发区政通工程监理有限公司因被原告合并后注销，象山政通公司因此于2009年3月10日注销，债权债务由原告继受。
本院认为，本案争点之一系对诉请债权（工程监理费）金额的界定。本案中，原告起诉时按工程总造价的1%计算应得监理费计90.095425万元（工程总造价9009.5425万元×1%），经被告异议后，认可应按监理范围结算总造价的1%计算，并据此修正为84.255425万元。鉴于该计算结果，系双方对合同有关条款一致认识的意思表示，本院予以尊重。因此，尚欠工程监理费为13.655425万元（应得监理费84.255425万元－振兴公司已付监理费55万元－合伙开发人李阿会、任玉旗付款15万元－放弃案外人徐万青0.6万元）。
本案争点之二系对被告主体是否适格及要否追加振兴公司为共同被告的界定。对此争点的界定，取决于涉工程监理费付款义务主体的认定。本案中，紫金华庭房产系由合伙人***、李阿会、任玉旗共同出资挂靠在振兴公司名下进行开发。因此，房产实际开发人应为挂靠者***、李阿会、任玉旗，振兴公司仅系被挂靠者。依照建筑行业挂靠经营的司法实务，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动，被挂靠者应否承担民事责任，宜按下列情形分别处理：1.合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。2.合同相对人仅起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。3.在被挂靠者对外承担民事责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。上述司法处理实务表明：挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动产生的民事责任，应由挂靠者承担终局责任。因此，振兴公司基于挂靠关系对外应予承担的工程监理费，应当由挂靠者承担终局责任。故原告仅以挂靠关系的终局责任承担者（挂靠者）为被告提起终局责任给付之诉，诉讼主体并无不当。此系原告对合同终局责任自行选择的意思结果，也不违反必要共同诉讼要件的规定。因此，本案无须追加振兴公司为共同被告并担责。
鉴于涉案监理费的应付份额，合伙开发挂靠人李阿会、任玉旗已按约定，各自足额清付了己方的付款份额，上述认定的13.655425万元现欠监理费，系被告***应负的合伙开发付款份额。因此，原告仅起诉被告***承担该款项的付款责任，并免除合伙开发挂靠人李阿会、任玉旗的连带清偿给付责任，此系原告对涉诉款项连带责任请求权的放弃，不违反法律规定，予以尊重。据上，本案也无必要追加李阿会、任玉旗为共同被告，并承担涉诉款项的连带给付责任。
本案争点之三，系对被告***与其他被告之间“关于房产开发股份转让”是否终止履行的界定。本案中，《内部合股确认书》签订后是否终止履行，应结合证据予以界定。查收据载明的文义，其他被告交付给振兴公司的款项系暂借款，且已交款项在嗣后的经营中，已由振兴公司悉数清付。因此，对已交款项究系《内部合股确认书》名下的股份受让投资款或借款，原则上应按收款收据的文义本身予以界定，除非异议一方有足以反驳的反证予以佐证。否则，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，由其承担主张事实举证不能的不利法律后果。现被告***以其他被告并无工商登记股权，实务操作系按暂借款名义缴付为由，主张已交付款项实系受让股份投资款，虽有一定可信度，但在证明力大小层面，明显不如其他被告主张事实成立的可能性。因此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，本院对被告***主张的事实不予认定，并推定其他被告就此主张的事实成立。
据上，因《内部合股确认书》签订后，据现有证据透视，其载明的权利义务事实上已处于终止履行状态，至于终止履行究系出于双方意思或是单方违约，不影响该事实的成立。因此，原告据此诉请被告魏立人等10人承担上述认定的现欠监理费的连带给付责任，与《内部合股确认书》已终止履行的事实不合，不予支持。
鉴于象山政通公司应予获偿的上述工程监理费，因其母公司被原告合并后注销，债权债务由原告承接继受，因此依照《中华人民共和国合同法》第九十条规定，原告有权提起涉诉款项给付之诉。
被告陈平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告***于判决生效后十日内给付原告宁波公政工程项目管理咨询有限公司工程监理费136554.25元；
二、驳回原告宁波公政工程项目管理咨询有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3180元，由被告***负担3031元，由原告宁波公政工程项目管理咨询有限公司负担149元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：招商银行宁波象山支行。账号：57×××01）。如义务人拒不履行的，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 谢世常
人民陪审员 庞玉莲
人民陪审员 孙根花
二〇一四年六月十六日
书 记 员 赖芒芒
