香海建设集团有限公司、某某平等委托合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终3379号

上诉人（原审被告）：香海建设集团有限公司，住所地广东省珠海市南阳路3号1栋1单元2层202房。

法定代表人：马亚明。

委托诉讼代理人：谢启明，广东铭建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**平，男，1970年1月17日出生，汉族，住广东省恩平市。

被上诉人（原审原告）：***，女，1979年2月15日出生，汉族，住广东省恩平市。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：付广军，广东卓信律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：秦静，广东卓信律师事务所律师。

原审被告：马亚明，男，1990年9月24日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。

委托诉讼代理人：谢启明，广东铭建律师事务所律师。

上诉人香海建设集团有限公司（以下简称香海公司）因与被上诉人**平、***及原审被告马亚明委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初37211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人香海公司委托诉讼代理人谢启明（亦为原审被告马亚明的委托诉讼代理人），被上诉人**平、***共同委托诉讼代理人付广军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

香海公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回**平、***的诉讼请求；2.本案一、二审受理费由**平、***承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法。（一）一审法院将双方结算的时间认定为2021年3月27日，并认定香海公司、马亚明未能充分举证证实双方已就案涉服务费金额达成新的意见或已结清，是错误的。1.广州全盛实业有限公司（以下简称全盛公司）授权代表人吴某在2021年3月27日的书面确认足以证实，香海公司与全盛公司就《委托代理合同》事项的代理服务费用已经全部结清，**平、***要求香海公司支付欠全盛公司的代理服务费用没有事实和法律依据。吴某是全盛公司的合同经办人，且案涉《委托代理合同》的洽谈、签约和履行的整个过程，均是吴某全权代表全盛公司，香海公司有理由认为其有权代表全盛公司与香海公司就《委托代理合同》事项进行最终结算，其行为的法律后果应由全盛公司承担。2.该结算确认书的落款时间虽然为2021年3月27日，但只是吴某事后对之前双方代理服务费用已经全部结清事实的再次书面确认，并非结算时间为2021年3月27日。关于该事实过程，吴某在2021年4月10日向一审法院出具了《资质升级代理费结算情况及说明》。但一审判决未对该说明予以载明和评议。（二）一审法院未对香海公司补交的证据予以佐证，程序违法。吴某未能出庭作证是因其人身安全受到**平、***的威胁，在一审法院通知吴某出庭作证后，**平、***找人去吴某住处对其本人和家人进行威胁，导致吴某不敢出庭作证。该事实有吴某提供的视频录像资料和报警回执予以证明。香海公司在一审第二次开庭是也将上述视频录像资料和报警回执作为证据当庭提交，但一审法院未对该证据予以质证，程序违法。（三）全盛公司2020年4月17日出具的清算报告载明公司各项业务已清算完结，债权债务已清理完毕。该清算报告并未列明香海公司与全盛公司存在债权债务，说明全盛公司早已认可其与香海公司的债权债务已结清。

**平、***辩称，（一）**平、***于2020年10月份已向一审法院进行起诉，在香海公司收到**平、***的起诉状之时，是清楚知悉**平、***原经营的公司已经注销，且解散，吴某已非**平、***的员工。一审中，**平、***提交的证据14已清楚告知香海公司涉案结算的事项由财务陈楚斐与委托代理人付广军全权负责，也就是说香海公司是清楚知悉吴某是没有**平、***授权的结算权的，在此情况下，香海公司与吴某达成的所谓结算确认，显然是没有法律效力的。并且根据香海公司总经理与**平、***授权委托的陈楚斐的3月31日的微信沟通记录，香海公司表示如**平、***不接受250万元作为后期结算，香海公司将满足吴某的要求，也进一步证实香海公司与吴某进行恶意串通的事实。（二）香海公司声称吴某是对之前双方结算的确认，这也与本案事实不符。根据**平、***在一审中提交的证据14、证据15和证据16的微信聊天记录、语音沟通记录，均可证实香海公司、**平、***从未就后期的结算达成过任何一致性意见，也从未以支付的350万元达成本案结算的事实。吴某所作出的说明显然与双方的实际沟通完全不相吻合，且相互矛盾，并且香海公司也曾提出过后期款项同意支付250万元进行了结的事，进一步证明该结算并不存在。（三）一审法院的质证，并不存在程序违法。根据吴某2021年4月10日向一审法院出具的情况说明，证实其因居住地的距离及身体不适无法出庭，其声称受到**平、***的威胁，显然与事实不符，并不存在所谓的程序违法。吴某作为本案中香海公司的证人，其因自身原因拒绝出庭，其证言也不足以采信。（四）关于全盛公司的清算报告中，各项业务清算完结，债权债务清偿完毕，主要是针对工商部门及税务，用于公司主体注销之用，而并不是向香海公司出具的，香海公司以此主张双方债权债务已了结，没有事实依据。

马亚明述称，同意香海公司的上诉意见。

**平、***向一审法院起诉请求：1.香海公司立即支付**平、***服务费用3300000元，并自2019年1月14日起至2019年8月19日止按照全国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率四倍计付利息至实际清偿之日止；2.香海公司承担本案律师费33000元；3.马亚明在对香海公司未出资的范围内承担连带责任；4.香海公司、马亚明承担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：香海公司于1986年3月20日成立，2019年5月16日名称由珠海市香洲建筑安装工程有限公司变更为现名称，注册资本12000万元，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为马亚明，股东为陈国初、张安武、马亚明、吴彰森、张永成等。

全盛公司于2014年3月29日成立，注册资本为300万元，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为**平，股东为***、**平，2020年4月17日被注销。

2017年12月12日，香海公司（甲方，委托方）与全盛公司（乙方，受托方）签订《〈市政公用工程施工总承包一级〉〈建筑工程施工总承包一级〉委托代理合同》，约定：乙方同意接受甲方委托，代理甲方办理《建筑工程施工总承包一级》《市政公用工程施工总承包一级》事务并协助甲方最终通过“资质申请”，甲方承诺若乙方成功协助甲方同时取得两个资质后立即以分立的形式将“建筑工程施工总承包一级”资质分立到乙方指定的公司，甲方无需支付任何费用给乙方；如只办理成功其中一项，甲方需按办理《建筑工程施工总承包一级》代理费360万元、《市政公用工程施工总承包一级》代理费680万元的费用支付给乙方；本次原办证代理服务费用为：办理《建筑工程施工总承包一级》360万元、办理《市政公用工程施工总承包一级》680万元，合计1040万元；现乙方通过跟甲方协商，达成意见一致，甲方在“建筑工程施工总承包一级”和“市政公用工程施工总承包一级”资质申请成功后立即无条件配合乙方，把《建筑工程施工总承包一级》分立到乙方指定的公司，乙方安排指定公司提供《建筑工程施工总承包二级》资质分立至甲方公司，乙方则免去此次总共1040万元的办证代理服务费用，如只成功办理出其中一项资质，甲方需向乙方一次性支付单项办证代理费《建筑工程施工总承包一级》360万元、《市政公用工程施工总承包一级》680万元的费用给乙方；如乙方只成功协助甲方办理出“建筑工程施工总承包一级”资质，资质证原件暂由乙方代领，甲方需一次性支付给乙方办理《建筑工程施工总承包一级》360万元费用的当天，乙方将证书原件交予甲方；如乙方只成功协助甲方办理出“市政公用工程施工总承包一级”资质，资质证原件暂由乙方代领；甲方需一次性支付给乙方办理《市政公用工程施工总承包一级》680万元费用的当天，乙方将证书原件交予甲方；如乙方仅成功为甲方取得“市政公用工程施工总承包一级”一项资质，甲方需按合同约定条款支付办理《市政公用工程施工总承包一级》费用680万元给乙方，甲方每逾期一天付款需加付欠款额0.5%滞纳金支付给乙方，逾期超过15个自然日还未付款给乙方的按照合同所欠款额的双倍赔偿给乙方，超过30个自然日还未付款的，乙方可以终止合同，由此造成的全部不利后果由甲方承担；如本合同各方就本合同之履行或解释发生任何争议的，应首先协商解决，若协商不成，各方均可向本合同签订地广州市天河区人民法院提起诉讼；由此产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、调查取证费、保全费等）由过错方承担。

诉讼中，**平、***另提交如下证据：（一）香海公司向全盛公司提供的申请资质的相关基础资料、建筑业企业资质申请资料、住房城乡建设部关于核准2018年度第六批建设工程企业资质名单的公告、核准建筑业企业资质的单位名单、建筑业企业资质证书，拟证实全盛公司为香海公司申请办理资质及于2018年8月1日成功办理“市政公用工程施工总承包一级”资质的情况。经质证，香海公司、马亚明对上述证据的真实性无异议，但认为双方最终结算金额为350万元。（二）中国工商银行交易明细，拟证实香海公司已支付代理费350万元的情况。经质证，香海公司、马亚明对该组证据无异议。（三）委托代理合同、广东省增值税普通发票、网上银行电子回单，拟证实其为本案诉讼支出律师费33000元。经质证，香海公司、马亚明对三性均不予认可，认为该费用不应由其承担。（四）微信聊天记录、电话录音，拟证实本案诉讼过程中，双方曾就案涉款项的支付进行沟通协商，双方从未就350万元结清达成一致意见。经质证，香海公司、马亚明认为上述证据是在双方协商调解的过程中的对话内容，不能作为认定事实的依据。

诉讼中，香海公司、马亚明提交《关于资质升级代理结算确认书》，拟证实案涉资质升级代理服务费已结清。《关于资质升级代理结算确认书》为纸质手写版本，载明：“致香海建设集团有限公司：我司代理贵司的资质升级事宜，合同编号：QSFS-20171208以上升级事宜代理费，经协商一致最终结算款总额3500000。现已经全部结清。经办人：吴某时间2021年3月27日”，其中，“吴某”手写签名处有指纹捺印。经质证，**平、***对该证据三性均不予认可，认为吴某并未授权进行结算，且全盛公司已于2020年4月17日被注销，吴某已不是全盛公司员工，吴某无权于2021年3月27日代表全盛公司进行结算。

本案诉讼过程中，经法庭告知，香海公司、马亚明未能通知吴某到庭接受询问。

庭审中，香海公司、马亚明确认于2019年1月14日收到案涉资质证书原件。

一审法院认为，**平、***主张香海公司未依约支付服务费，并提交《〈市政公用工程施工总承包一级〉〈建筑工程施工总承包一级〉委托代理合同》、住房城乡建设部关于核准2018年度第六批建设工程企业资质名单的公告、建筑业企业资质证书等证据拟予佐证。虽香海公司、马亚明辩称双方已按照350万元的金额进行结算，并提交《关于资质升级代理结算确认书》拟予佐证，但经一审法院告知，香海公司、马亚明未能通知结算确认书的书写人到庭陈述并接受询问，且该结算确认书的落款时间为2021年3月27日，形成于本案诉讼期间，无法充分反映双方彼时的交易情况，案涉全盛公司亦已于2020年4月被注销，吴某于2021年3月27日已无权作为全盛公司员工进行结算，现香海公司、马亚明未能充分举证证实双方已就案涉服务费金额达成新的意见或已结清，依法应承担相应举证不能的法律后果。故在无充分反证的情况下，一审法院采信**平、***的主张，现香海公司未依约付款，已构成违约，香海公司应支付剩余未付服务费3300000元。对于利息，合同约定的滞纳金标准过高，本案综合本案案情、履行情况及过错程度，酌情调整为自2019年1月14日起，按照全国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止。**平、***诉请超出上述范围的，一审法院不予支持。现全盛公司已于2020年4月17日被注销，现**平、***作为原全盛公司股东主张香海公司支付服务费及逾期付款利息，合法有据，一审法院予以支持。香海公司、马亚明另主张**平、***在清算报告中已作出债权债务已结清的陈述及案涉资质证书原件已交付，但鉴于香海公司、马亚明未能充分举证证实案涉款项已结清，上述内容不足以证实本案案涉债权的结算及清偿情况，对于香海公司、马亚明的该部分意见，一审法院不予采纳。**平、***另提交委托代理合同、发票及支付凭证主张香海公司承担律师费33000元，有合同依据，一审法院予以支持。

对于马亚明的承责问题。**平、***主张马亚明未实际出资应承责，但未能充分举证证实香海公司存在公司财产不足以清偿本案债务等股东出资加速到期情形，**平、***该主张理据不足，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、香海公司于判决发生法律效力之日起十日内向**平、***支付服务费3300000元及利息（以3300000元为本金，自2019年1月14日起按照全国人民银行同期同类贷款利率计付至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日止）；二、香海公司于判决发生法律效力之日起十日内向**平、***支付律师费33000元；三、驳回**平、***的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42395元、保全费5000元，由**平、***负担受理费7975元，香海公司负担受理费34420元、保全费5000元。

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：全盛公司（**平、***）与香海公司就案涉代理费用是否已经进行结算并达成以350万元作为最终结算总额的一致意见。就本案二审争议的焦点问题，本院分析认定如下：

首先，香海公司主张双方已按照350万元的金额进行了结算，但其提交的《关于资质升级代理结算确认书》的落款时间为2021年3月27日，形成于本案一审诉讼期间。在**平、***已提起本案诉讼后，香海公司再找当时的合同经办人吴某进行结算，且结算金额与实际金额将近折半，显然不合常理。其次，如果香海公司主张《关于资质升级代理结算确认书》系对双方之前结算的确认，那么《关于资质升级代理结算确认书》本质上属于证人证言，在证人吴某未出庭作证的情况下，不能作为本案认定事实的依据。香海公司主张吴某系受到**平、***胁迫而未能出庭作证，但其并不能提供充分证据予以证实，本院对此不予采信。再次，全盛公司于2020年4月17日被注销，**平、***在清算报告中作出债权债务已结清的陈述系基于公司注销而向工商部门所作的陈述，并非是向香海公司所作的对涉案债务的承诺，香海公司不能以此来作为其已清偿债务的抗辩。综上，一审法院认为全盛公司（**平、***）并未与香海公司就案涉代理费用进行结算并达成以350万元作为最终结算总额的一致意见并无不当。在此基础上，一审法院对**平、***的相应诉讼请求予以支持亦无不当。

综上所述，香海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34420元，由上诉人香海建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹佑平

审判员　　国平平

审判员　　王丽华

二〇二二年六月二十八日

书记员　　陶智斌

张丽珍

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债务人香海建设集团有限公司可将本判决确定的应付款项汇入债权人**平、***指定的以下收款账户。

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债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等措施。