山西天昌居建筑工程股份有限公司
***、***等山西天昌居建筑工程股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省乡宁县人民法院
民事判决书
（2021）晋1029民初616号
原告：***，男，汉族，1976年3月3日生，住乡宁县。
委托诉讼代理人：武京，山西鄂城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：师晋龙，山西鄂城律师事务所律师。
被告：***，男，汉族，1960年9月27日生，乡宁县人，现住乡宁县。
委托诉讼代理人：王涛，山西华尧律师事务所律师。
被告：山西天昌居建筑工程股份有限公司。住所地：临汾市尧都区滨河路东热力公司南滨河花园写字楼5层11号。
统一社会信用代码：91141000058853890T。
法定代表人：张向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张婷，山西华尧（乡宁）律师事务所律师。
原告***与被告***、山西天昌居建筑工程股份有限公司（以下简称天昌居公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年6月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人武京、师晋龙，被告***及其委托诉讼代理人王涛，被告天昌居公司的委托诉讼代理人张婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告***赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、二次手术费、工资暂定人民币200000元（最终结合鉴定结论计算）；二、请求依法判令被告天昌居公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2020年11月9日，原告与任发元、任三窝等人开始到***承包的乡宁县迎旭小学改扩建项目（综合楼改造项目）工地从事砸墙工作，约定日工资200元，按月支付。2020年11月11日10时左右，原告在该工地砸墙过程中，墙面倒塌致腿部、脚不同程度受伤，后在西安红会医院接受住院治疗，诊断为：左足开放伤，左足背动脉断裂，左胫前肌、拇长伸肌断裂，左趾长伸肌挫伤、距舟关节脱位、第1、2、3舟楔关节脱位、跟骰关节脱位，左跟骨骨折、舟骨骨折、第2、3、5跖骨基底部骨折，左胫腓骨开放性骨折，右踝关节骨折，左腓骨骨折，双下肢深静脉血栓形成。经过三次住院手术治疗伤情基本稳定，现伤情正在恢复中。住院期间，被告***垫付医疗费120000元。经了解，被告受伤的施工项目中标及施工单位为被告天昌居公司，实际施工过程中天昌居公司将工程分包给了***。
庭审期间，原告申请对其伤情进行伤残鉴定，并根据伤残鉴定意见变更诉讼请求为：放弃二次手术费，在***垫付的医药费中扣除工资后，请求赔偿金额为544051.78元。
被告***口头辩称：1．我与原告不构成劳务关系，不是本案适格的被告；2．民法典规定，劳务关系是由过错方承担，我没有任何过错，不应承担责任；3．垫付的金额应该返还给被告。
被告天昌居公司口头辩称：1．天昌居公司发包给被告***，由其施工，我公司与原告不存在任何法律关系；2．原告要求我方承担连带责任没有法律依据，劳务关系适用过错责任原则，我方不应当承担任何责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据当事人无异议的证据和陈述，本院确认以下事实：
2020年9月17日，在乡宁县迎旭小学改扩建项目（综合楼改造项目）施工招标过程中，天昌居公司成为该项目的中标人。施工过程中，天昌居公司将拆除旧建筑、上料的施工内容发包给被告***。***招募工人开始拆除旧墙，案外人毛李平参与其中，同时又介绍***、任发元、任三窝等人参加砸墙工作。2020年11月9日，砸墙过程中因墙体倒塌致使原告***受伤。事故发生后，原告先后三次到西安市红会医院接受检查和治疗，诊断为：“1．左足开放性骨折并脱位：1.1左足背动脉断裂；1.2左胫前肌，拇长伸肌断裂；1.3左趾长伸肌挫伤；距舟关节脱位；第1，2，3舟楔关节脱位，跟骰关节脱位；1.4左跟骨折，舟骨骨折；第2，3，5跖骨基底部骨折；2．右胫骨开放性骨折；3．右踝关节骨折；4．左腓骨骨折；5．双下肢深静脉血栓形成。”至原告起诉前，共花费医疗费319840.58元。
原告受伤住院治疗期间，被告***共垫付原告医疗费120000元。
另查，原告父亲张树胜出生于1951年10月9日，母亲石玉莲出生于1954年6月14日，二人共生育子女四人。
本案受理后，经原告申请，本院委托山西省侯马司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定中心于2021年8月11日出具鉴定意见为：1．被鉴定人***右胫腓骨粉碎性骨折致右踝关节功能下降为十级伤残；左足多发性骨折及软组织严重损伤致左踝关节固定于非功能位已构成八级伤残。2．被鉴定人***的误工期为伤残评定前一日（即247日）、护理期90日、营养期90日。原告支付鉴定费2500元。
以上事实，有原告提供的常住人口登记卡、身份证复印件、乡宁县迎旭小学改扩建项目施工中标公示、西安市红会医院急诊病历、诊断证明书、住院病案、医院支出票据、鉴定意见书、证人证言、各方当事人的当庭陈述在案佐证。
依据鉴定意见书和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释、山西省高级人民法院发布的人身损害赔偿办案指引的标准，结合当事人举证质证情况，本院对原告***受伤造成的损失认定如下：
1．医药费：原告提供的西安市红会医院的急诊病历、住院病历、医疗费票据真实客观，为其正常医疗支出，费用共计319840.58元，予以认定。
2．住院伙食补助费：原告先后住院54天，按每天100元标准计算为5400元。
3．误工费：根据鉴定意见，原告的误工期为247天，按每天80元计算，共计为80元×247天=19760元。
4．营养费：鉴定意见评定的营养期为90天，每天按50元计算，共计为50元×90天=4500元。
5．护理费：鉴定意见评定的护理期为90天，每天按120元计算，共计为120元×90天=10800元。
6．交通费：原告先后三次到西安红会医院治疗，因伤情严重，均通过救援护送公司接送，支出的交通费18000元有正式的发票，应予认定。
7．残疾赔偿金：原告右胫腓骨粉碎性骨折致右踝关节功能下降为十级伤残；左足多发性骨折及软组织严重损伤致左踝关节固定于非功能位已构成八级伤残。其残疾赔偿金应当按2020年山西省城镇居民人均年可支配收入34793元的32％计算20年，即34793元×32％×20年=222675.2元。
8．被抚养人生活费：原告父亲张树胜现年70周岁，抚养年限应当为10年；母亲石玉莲现年67周岁，抚养年限应当为13年。被抚养人生活费应当自受害人定残之日起计算。按照2020年山西省城镇居民人均消费性支出20332元计算，由原告兄妹4人平均负担，被抚养人生活费分别为：原告父亲张树胜的抚养费为20332元×10年×32％÷4人=16265.6元；原告母亲石玉莲的抚养费为20332元×13年×32％÷4人=21145.28元。两人的抚养费合计37410.88元。
9．精神抚慰金：原告***正当中年，年富力强，因涉案事故造成一个八级和一个十级伤残，先后三次入院治疗，身心均受到了严重折磨和痛苦，今后的生活也将因之受到重大影响，其主张17000元的精神抚慰金符合情理，本院予以确认。
10．鉴定费2500元，乃由本院依法委托，鉴定机构鉴定后支付的实际费用，应予确认。
11．住宿费512元，发生于2021年4月22日。由原告提供的证据，西安市红会医院于2021年4月19日开具了住院证，入院时间为2021年4月22日，其因不能及时入院而在外住宿亦在情理之中，故该项费用应为原告就医支出的合理费，本院予以确认。
以上费用共计658398.66元。
本案的争议焦点为：一、原告起诉的二被告是否适格；二、如果由二被告承担侵权赔偿责任，各自应当承担什么样的责任。
审理中，被告***、天昌居公司均主张自己并非本案适格被告。本院分别作如下评判：
被告***主张其承揽工程后，施工期间又转包给案外人毛李平，但并未能提供证据予以证明。被告天昌居公司与被告***之间，被告***与毛李平之间均无书面承揽协议，被告***在该工程施工期间虽然离开施工地到临汾工地，但工地仍然由其儿子杨林林负责。被告***给工人任发元支付过500元工资，工人任发元、任三窝以及原告***虽由毛李平叫至工地，并不能就此确认毛李平即与二人形成雇佣关系，故其主张原告***系毛李平雇佣的理由缺乏证据支持，本院不予采信。
被告天昌居认为，其将工程分包给被告***，被告***雇佣原告，与我不存在任何法律关系。审理中，被告***虽称自己有施工资质，但并未提交相关证据，亦无书面承揽协议，故应当认定为天昌居公司与无施工资质的个人***之间产生发包与承包关系，其发包不符合法律规定，与涉案事故的发生有一定的关系，应当承担相应的赔偿责任。
因此，被告***与天昌居公司否认自己为本案适格被告的理由不能成立，本院不予采信。
关于二被告承担责任的问题，其争议点为被告天昌居公司是否应当承担连带赔偿责任。原告依2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定和《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，要求被告天昌居公司承担连带赔偿责任。被告天昌居公司认为，最高人民法院已经对解释进行了修正，删除了第十一条，且在第二十四条中规定“本解释自2004年5月1日起施行”，并在第二条明确规定了按份责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2004年5月1日起施行，《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，该法第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该法属于上位法，且在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台之后，故应当适用该规定，由各方当事人应当根据各自的过错承担相应的责任。
综上，被告天昌居公司将自己中标的部分工程分包给被告***，被告***雇佣原告***参与施工，原告***与被告***之间构成劳务关系。原告***作为砸墙的具体操作人员，未在施工中尽到安全注意义务是发生事故的主要原因，应承担20％的责任；被告***作为接受劳务一方，给施工人员发放安全帽，但并无严格的操作规程和技术规范，未尽到安全保障义务，是导致原告意外受伤的重要原因，应当对原告的损失承担60％的赔偿责任；被告天昌居公司作为发包人，对承包方是否具有从事相关行业施工资格未尽审查义务，在承揽关系中存在选人过失，对原告的损失亦应承担20％的赔偿责任。被告***垫付的医疗费120000元，应当在赔偿金额中予以抵顶。原告主张该垫付款中有其工资，但无证据证明，属于另一法律关系，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告***于本判决生效后十日内赔付原告***损害赔偿金275039.2元（被告***垫付的120000元已经抵扣）。
二、被告山西天昌居建筑工程股份有限公司于本判决生效后十日内赔付原告***损害赔偿金131679.73元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4620.26元，由原告***负担924.05元，被告***负担2772.16元，被告山西天昌居建筑工程股份有限公司负担924.05元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。
审判员 王世科
二〇二一年八月二十七日
书记员 李永慧
