某某、辽某某建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终8752号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1963年4月2日出生，住址沈阳市东陵区。

委托诉讼代理人：崔东歌，辽宁联胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽***建设集团有限公司，住所地沈阳市浑南新区天赐街**1606。

法定代表人：王军海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓东，辽宁同泽律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人辽***建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初9657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、请求依法撤销沈阳市沈北新区人民法院(2020)辽0113民初9657号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实缺乏依据，并且与判决相矛盾。一审庭审中，上诉人申请两名农民工出庭作证，证明2020年春节后(3月18日)上诉人组织近三十名农民工进场施工，2020年3月30日，被上诉人要求上诉人在两个月内完成四个月的工程量，否则迟延一天罚款5000元，上诉人提交的《华顺锅炉房2020年度施工计划表》也能证明上述事实，被上诉人对此事在庭审中予以认可。上诉人在2020年4月1日被清退出施工现场，但是工程量未结算，被上诉人未支付任何款项，尚欠付上诉人工程款70余万元。并且，在上诉人被迫签字的承诺书中也明确表示工程未最终结算，两名证人也证实了该事实。建筑施工工程的行业习惯也是全部施工完毕后再最终结算，被上诉人之所以要求上诉人在2020年春节后继续进场施工，也说明该工程未完工，所以，一审法院对上诉人已完成的全部工程量没有鉴定、评估的情况下，就认定上诉人向被上诉人返还多支付的工程款228569.01元缺乏事实依据。另，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应该举证证明工程量以及是否多付工程款的问题，但一审法院将该举证责任推给了上诉人，以上诉人未提供证据证明2020年春节后施工的工程量，就草率地认定了工程款，于法无据。一审法院一方面认定承诺是被上诉人利用发包方优势地位强行迫使上诉人作出的，违背上诉人真实意思表示，并支持了上诉人当庭否认和撤销该承诺，一方面又以承诺书中的部分内容作为判决的依据，显然自相矛盾。二、一审法院适用法律错误。被上诉人在庭审时未要求变更诉讼请求，也未主张上诉人向其返还多支付的工程款228569.01元，根据“不告不理”的原则，一审法院对超过诉讼请求的部分不应主动审理，也不应随意予以变更。并且，在一审庭审中，被上诉人明确表示承诺书中写明的“截止本次2020年1月17日付款150000元后，已付分包款2465897元(罚款及各项扣款最后结算一起算)，已超出付款金额：228569.01元”的工程款属于不当得利，那么，一审法院应向其释明变更诉讼请求或者另行提起诉讼，而不应将不同案由的案件一并审理。所以，一审法院适用法律错误。

辽***建设集团有限公司辩称，同意一审判决。1、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人主张其在2020年春天进场施工工程量没有结算与事实不符，事实是2020年春节前在被上诉人已经全额支付了上诉人施工款项的情况下，上诉人以其要求回家过年为由要求多支付15万元并且承诺在2020年春季保证进场施工，在2020年3月25日被上诉人再次要求其进场施工的情况下，上诉人仍然拒绝，所以一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张尚欠70万元工程款证据不足。2、一审判决适用法律正确，本案中上诉人与被上诉人签订了建筑施工合同并依据该合同又签订了承诺书，根据法律规定双方之间签订的合同虽然无效，但是其约定的工程结算以及施工条款仍然作为双方履行合同和结算的依据。本案合同中虽然约定了300余万元，但是截止2020年1月7日双方进行了结算，被上诉人已经支付上诉人2237327.99元。

辽***建设集团有限公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告支付原告因其单方面解除分包协议的违约行为而给原告造成的工程分包多付出的经济损失358631.33元；2、被告违反《承诺书》中第3、4条约定，返还原告已支付工程款2465897元；3、判令被告按照《承诺书》中第4条约定支付原告10万元违约金；4.判令被告按照《承诺书》第4条约定承担律师费、诉讼费。

一审法院认定事实：2019年5月23日，原、被告签订工程分包协议书一份，约定沈阳华顺能源科技有限公司集中供暖三期扩建工程的土建工程承包给被告施工，承包方式包清工，锅炉房工程承包价格包一次性包死2258784元，如人工费有增加上浮10%以内的人工费不予调整，干煤棚按实际工程量结算，工期按施工组织设计总体施工进度计划执行，主体结构施工期间要求干到什么部位，必须干到什么部位，主体封顶付款至60%，砌筑完成付款至90%，竣工验收审计后扣除5%保修金，余款付清。签约后被告进场施工，原告实际付款2315897元，并预支春节回家过年工人工资15万元，共计2465897元，原、被告双方均认可案涉合同涉及的施工内容未施工完毕。另查明，原告向法庭提交承诺书一份，载明2020年1月17日，被告***签署承诺书：案涉工程进入封顶阶段，按合同约定锅炉房应付款额为1355270.40元、干煤棚工程应付款额为882057.59元，合计应付款2237327.99元，截止2020年1月17日支付春节前工人工资15万元，总付款额达到2465897元，已超出应付款金额228569.01元。为保证2020年后案原告要求入场开工，承诺如下：1、2019年所有人工费已全部结清，保证截至2020年01月17日前***在沈阳华顺能源科技有限公司集中供暖三期锅炉房扩建工程和华顺干煤棚工程的所有材料及人工费均已结算完毕，无任何纠纷；如有拖欠的材料费和人工费由***本人自行承担与辽***建设集团公司无关，如因此给辽***建设集团公司造成损失，***承担全部赔偿责任;2、***保证收到的款项用于支付工人的工资，如有未收到人工费的则与辽***建设集团有限公司无任何关系，由承诺人自行承担；3、2020年保证按甲方要求入场开工，如未能按甲方要求及时进场开工，***承诺辽***建设集团有限公司已付的工程款由***全部返还给辽***建设集团有限公司，辽***建设集团有限公司有权单方解除本合同，并索要已经支付的2,465,897.00元合同款；4、***保证不会因拖欠本项目施工工人工资再有任何投诉、信访或者导致辽***建设集团有限公司因拖欠本项目工人工资问题被诉至人民法院，如再发生包括但不限于上述欠薪问题，***承诺返还辽***建设集团有限公司已支付的全部劳务费，并再另向辽***建设集团有限公司支付违约金10万元。同时承担辽***建设集团有限公司因此造成的全部损失，包括但不限于辽***建设集团有限公司因诉讼产生的律师费、诉讼费等。原告称，由于被告未按承诺书履行义务即未及时复工，导致其与杭州中迈建筑劳务有限公司又于2020年3月31签订了一份劳务分包合同，从而导致原告将工程另行分包造成经济损失358631.33元，要求被告给付此款；原告同时要求被告按承诺书给付已付全部工程款2465897元、违约金10万元及因诉讼产生的律师费、诉讼费等。原告称，由于被告未按承诺书履行义务，导致其与杭州中迈建筑劳务有限公司又于2020年3月31签订了一份劳务分包合同，从而导致原告将工程另行分包造成经济损失358631.33元，要求被告给付此款；由于被告未按承诺书履行义务，原告要求被告按承诺书约定返还已付全部工程款2465897元，庭审中，原告再次明确承诺书中写明的“截至本次2020年01月17日付款150000元后，已付分包款2465897元（罚款及各项扣款最后结算一起算），已超出付款金额：228569.01元”的工程款属于不当得利，要求被告予以返还228569.01元，此款包含在第二项诉请中；由于被告未按承诺书履行义务，原告要求被告给付违约金10万元及因诉讼产生的律师费、诉讼费等。被告则称该工程尚未结算，目前原告尚欠其工程款710000元未付。另查明，被告提供了《华顺锅炉房2020年度施工计划表》，该表日期为2020年3月10日，表中注明“以上工期必须严格执行，每一个节点工期每推迟一天，罚款5000元，因大雨或甲方材料耽误工期，其工期顺延”。被告称，春节后我方组织人员施工，原告要求本应在四个月内完工内容要求两个月完成，完不成罚款每日5000元，导致我方无法按期完成工程量，我方出于无奈撤场；原告自认该进度表是其于3月初给的被告，但称系希望被告于2020年3月25日组织人员施工，而被告并未遵守合同和承诺且拒绝施工。又查明，被告提供的两名证人当庭陈述了2020年元旦后承诺书作出前因拖欠农民工工资到维权中心要求解决事宜，被告于2020年3月18日组织钢筋工、木工、架子工、土建等工人重回工地施工情况、工资欠付情况、原告安装锅炉影响被告施工、被告春节后复工因不能按期完工而被原告清退施工队伍及至目前仍欠劳务费未结清等相关情况。庭审中各方均明确表示，在承诺书签定之后，未发生由于被告欠付工人工资而导致上访、投诉以及被告因此被起诉现象。

一审法院认为：原、被告之间存在真实的施工关系属实。被告提供的证人能够证明2020年春节后，被告组织工人进场施工一事，从原告自认的《华顺锅炉房2020年度施工计划表》可以认定双方之间对于2020年春节后施工中拖延工期而予以罚款一事有过协商亦属实。本案中，原告的诉求均系依据2020年1月17日的承诺书来主张。关于原告的第一项诉请，原告称系由于被告未按承诺书履行义务即未及时复工，原告单方解除合同后，又与杭州中迈建筑劳务有限公司于2020年3月31签订了一份劳务分包合同，总金额为1080000元，故要求被告赔偿因此造成的经济损失358631.33元，但原告未提供能够证明其损失为358631.33元的证据。故对此诉请，本院不予支持。关于原告的第二项诉请，从原、被告双方签订的承诺书相关内容中可知：仅仅为了保证2020年被告***的施工队正常入场施工，***即作承诺为如未能及时进场开工，已付全部工程款都要返还原告，且原告有权单方解除合同，并索要已经支付的2465897元合同款。该项承诺明显违背公平原则，显而易见是被告作为发包方以其优势地位利用被告弱势群体特点，强行迫使被告违背真实意思作出承诺，依据相关规定，被告当庭表示不予认可，应当认定为被告以实际行动否认和撤销被迫作出的返还全部已付款的不合理、不公平的承诺，被告当庭行使相关权利，并未超出法律规定的期限，应予支持，故原告要求返还全部工程款2465897元的诉请，不予支持；但原告要求被告返还已超出付款金额228569.01元，虽被告提供证据证明2020年春节后工人又进场施工，但其未提供证据证明其施工工程量，故对于原告要求被告返还超出付款金额228569.01元的诉请，本院予以支持；该承诺书第四条所约定的，被告发生因其拖欠工人工资引发投诉信访或者导致原告公司因拖欠工人工资被诉至法院等欠薪问题，由于庭审中各方均明确表示上述问题并未发生，应认定约定的被告返还全部劳务费、支付违约金10万元及原告因欠薪被诉而产生的律师费、诉讼费的条件，其条件尚未成就，故原告后两项诉求，亦不成立。

一审法院判决：一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告辽***建设集团有限公司多付工程款228569.01元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费30196元，由被告***负担4729元，由原告辽***建设集团有限公司负担25467元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。

本院认为，本案的争议焦点系上诉人向被上诉人出具的《承诺书》是否是其真实意思表示。针对上诉人出具的《承诺书》中第三条的内容，该条款明显违背公平原则，故一审法院认定上诉人以实际行动行使撤销权并无不当，本院予以认可。针对上诉人出具《承诺书》中其他的内容，并不存在违背公平原则的情况，在上诉人未能提交充分证据证明签署《承诺书》并非其真实意思表示，且该《承诺书》载明的内容不违反法律法规的强制性规定、亦不违反公序良俗的情况下，该《承诺书》中其他的内容系真实有效，上诉人应按照《承诺书》履行义务。因《承诺书》中载明“已超出付款金额：228569.01元……2019年所有人工费已全部结清……所有材料及人工费均已结算完毕，无任何纠纷”，故一审法院据此判决上诉人返还被上诉人多付的228569.01元工程款并无不当。

关于上诉人提出的原审法院超诉请裁判的问题，被上诉人在原审中诉讼请求第一项为“判令被告支付原告因其单方面解除分包协议的违约行为而给原告造成的工程分包多付出的经济损失358631.33元”，最终原审法院依据双方结算情况判决***返还原告辽***建设集团有限公司多付工程款228569.01元，原审判决未超出原审原告诉请，故对于上诉人的该项主张本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4729元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　冬

审判员　王　纪

审判员　王彦艳

二〇二一年六月十日

法官助理王兵

书记员杨俊驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。