宁夏理工学院与甘肃万维信息技术有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）宁民终字第141号

上诉人（原审原告）：宁夏理工学院。住所地：石嘴山市大武口区山水大道学院路1号。

法定代表人：赵惠娥，该学院院长。

委托代理人：祁彬，男，汉族，1966年2月7日出生，系该学院副院长，住该学院教师宿舍。特别授权代理。

委托代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：甘肃万维信息技术有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市高新技术产业开发区张苏滩553号（电信第二枢纽B区4-7层）。

法定代表人：秦学寿，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：中国电信集团系统集成有限责任公司甘肃分公司。住所地：甘肃省兰州市高新技术产业开发区张苏滩553号。

法定代表人：高同庆，系该分公司总经理。

二被上诉人的共同委托代理人：秋炳，甘肃金城律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人宁夏理工学院（以下简称理工学院）因与被上诉人甘肃万维信息技术有限责任公司（以下简称万维公司）、中国电信集团系统集成有限责任公司甘肃分公司（以下简称电信甘肃分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2012）石民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人理工学院的委托代理人祁彬、王冰，被上诉人万维公司、电信甘肃分公司的共同委托代理人秋炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，2007年11月1日，理工学院与万维公司签订《宁夏理工学院校园安防监控系统合同》，合同约定：方案变更后的设备清单是合同不可分割的部分；合同总金额暂定为135万元，最终价格以实际完成的结算价格为准；合同约定了付款条件及方式；交货时间及交货地点在理工学院新校区等条款。2008年9月5日，经理工学院同意，万维公司将合同确定的权利义务变更给电信甘肃分公司，当天，三方就理工学院校园安防监控系统项目合同设备清单进行了变更，理工学院授权代表温杰在变更后的设备清单上签字，并加盖单位公章。2008年12月24日，理工学院保卫处、基建处、信息中心和总务处的代表与万维公司共同出具了验收情况一份，情况记载为工程2007年11月13日开工，2008年12月24日阶段完工，已安装80个点及监控中心、巡更系统已经进入试运行阶段，需要做工作人员培训。

2007年10月7日，理工学院向万维公司付款27万元；2009年6月17日，理工学院向万维公司付款10万元；2009年8月27日，理工学院向电信甘肃分公司付款10万元；2009年10月26日，理工学院向万维公司付款20万元；2010年3月3日，理工学院向电信甘肃分公司付款5万元，合计付款72万元。

2010年12月31日，理工学院针对万维公司的催款说明进行了答复：一、经双方认定工程造价为953653元，已付工程款72万元，余额233653元；二、罗列监控系统存在问题18项，最后表明请万维公司将罗列问题解决后与理工学院办理结算付款事宜。2011年3月，万维公司针对理工学院所列的问题回函进行了答复：一、万维公司按合同要求的期限完成了合同目的，在使用过程中出现的问题及时配合解决，但因理工学院领导变动后一直未能按照合同规定付款；二、2008年完成大部分工程，校方进入试运行并完成阶段性验收，剩余未完成部分为校方土建不具备施工条件造成，截止2009年6月才陆续具备施工条件，2009年8月全部交工并完成了验收。因拖延工程给万维公司增加了大量施工成本；三、安防设备系电子消耗品，厂方设备质保一年。质保期内万维公司去现场售后维保3次，质保期外维保4次；四、因工程实施过程中外部环境和校方整体校园网解决方案变化的原因，理工学院在2009年提出部分合同内容不再完成，但周界报警、图书检测等设备及线材万维公司已完成订货，为能与理工学院长期合作，万维公司无条件退回设备；五、理工学院提出的18项问题，部分是因为理工学院不使用和不了解安防技术问题，部分属于设备长期使用后正常损耗，需要更换设备；六、安防项目需要继续升级完善，万维公司可根据理工学院需要免费提供升级解决方案。

2011年5月10日，理工学院以核查相关建设问题为由，自万维公司将校园安防监控系统竣工技术资料原件借出。

天津市天鼎物证司法鉴定所对理工学院提交的《宁夏理工学院新校区安防监控工程项目竣工技术文件》是否被调换进行司法鉴定。鉴定意见为：检材中《连通性测试记录》、《应用测试记录》共七页，为后添加形成。检材中《加电测试记录》不能确认是否调换。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。理工学院与万维公司签订的《宁夏理工学院校园安防监控系统合同》合法、有效，合同供货内容变更确认函经过理工学院、万维公司、电信甘肃分公司的共同签字并加盖公章，故合同权利义务的变更符合法律规定。万维公司、电信甘肃分公司是否履行合同确定的义务、在履行合同过程中是否存在不正当商业行为和违约行为，是本案双方当事人争议的焦点。万维公司提供的证据能够相互印证，证明所负责的宁夏理工学院新校区安防监控工程项目由理工学院验收并运行使用，建设工程施工合同已经履行完毕，故不符合合同法规定解除合同的情形。理工学院要求解除合同的诉讼请求不能成立，不予支持。万维公司提供给理工学院的安防设备虽与双方最初签订合同所附清单中的设备不一致，但调整过的设备清单有理工学院单位授权代表的签字、盖章，工程总价款经双方同意由原订的135万元下调为953653元，因此，能够认定对设备参数的调整是经理工学院同意确认的事实，还能够认定此项工程经过双方结算共同确认了工程价款的事实。另外，所有设备经过布线、安装和调试，且已过质保期，故理工学院认为万维公司、电信甘肃分公司在履行合同过程中存在不正当商业行为和违约行为的理由不能成立、理工学院要求万维公司、电信甘肃分公司退还已收取理工学院的款项72万元、理工学院将相应安防设备退还万维公司、电信甘肃分公司的诉讼请求不能成立，不予支持。理工学院要求万维公司、电信甘肃分公司承担因其违约所造成的损失28万元，没有事实依据和法律依据，且理工学院一直未能提供损失的计算方法，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回理工学院宁夏理工学院的诉讼请求。案件受理费13800元，由理工学院负担。

理工学院上诉请求：依法撤销原判，支持上诉人一审的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、本案属于加工承揽合同纠纷，而非一审法院认定的建设工程施工合同纠纷。二、一审法院认定事实有误。1、上诉人与被上诉人双方约定工程完工日期为2007年12月31日，但直到2008年11月，被上诉人才完成阶段性工程，直到今日，被上诉人也未完全完成合同范围内的所有工作；2、被上诉人没有按照合同约定的内容供应相应设备，并擅自提高设备价格，以次充好。3、被上诉人提供的安防设备及施工的工程存在严重质量问题和缺陷，根本无法正常使用，无法达到校园安全防范的最基本要求，且其未提供上述设备的技术资料及出厂合格证明，也不能保证提供设备为质量认证合格的产品，违背了双方签订的合同目的。4、在合同履行过程中，被上诉人存在不正当商业行为，向上诉人提供不完整及内容虚假的工程资料，安防工程形同虚设，各个监控摄像头完全不能拍摄，摄像监视器无法工作，报警系统长期处在瘫痪状态，新校区的安防工作还是全部依靠保安人工进行，被上诉人的违约行为给广大师生的人身及财产的安全造成了极大的隐患，也给上诉人带来的巨大的经济损失。5、一审法院认定“建设工程施工合同已经履行完毕”，“且已过质保期”。实际上，上诉人校区安防工程至今未完全完工，校园报警系统至今尚未移交，没有投入使用。该安防工程未经过双方结算确认工程价款，初验报告不具有最终效力，且初验的目的是查找安防工程与合同不符之处。不能认为完成安防设备的安装就履行完毕了安防工程，竣工技术资料不能证明工程已经验收合格，且上诉人单位的某人的签字绝不能代替正规验收报告的一方当事人的单位签章，同样，上诉人单位的某人签字对工程材料的情况予以认定，也绝不能上升为上诉人的签章。综上，安防工程的根本合同目的未实现，上诉人有权解除合同，并要求被上诉人退回收取的相关款项，承担其违约行为给上诉人造成的经济损失，故原审认定事实不清，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。

二被上诉人合并答辩认为：一审法院认定事实清楚，证据充分。理由：本案合同履行完毕后，上诉人与被上诉人对工程进行了验收，并形成了竣工验收文件一册，该验收文件被上诉人以核对资料为由借走，并未向一审法庭出示该份竣工验收文件，一审法院推定双方已经进行了竣工验收。上诉人的上诉理由不能成立，本案不存在合同未履行完毕，工程未完工问题。本合同签订后，二被上诉人有业务整合关系，并于2008年签订合同变更协议，将合同当事人及合同内容进行了变更，原来合同标的135万元变更为95余万元，合同材料等内容变更经过了三方同意。施工日期是由于上诉人土建工程拖后，致使被上诉人不能开工，在履行合同过程中，被上诉人不存在违背商业诚信的行为。一审起诉前，双方来往函件中上诉人给被上诉人在2010年12月31日答复中对合同履行完后的价格进行了确认，因此上诉人请求解除合同等上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

二审中双方对一审法院查明的事实均无异议，均坚持一审时的举证、质证意见，均未向法庭提供新证据。

理工学院对一审证据发表补充质证意见认为，被上诉人一审出示的证据三回函不能证实双方已对涉案安防工程进行了最终结算，该回函虽在第一条约定工程价款，但第四条也载明“将以上问题解决后办理结算手续”，证实回函时工程还未结算，当时工程还存在18项问题，说明被上诉人工程还未完工。被上诉人辩称工程验收完就达到了使用的目的，并且已将完工工程交给了理工学院。本院认为，以上相关证据不是新证据，一审已作了充分认证且并无不当。

二审查明，在2012年11月一审诉讼过程中，在查看涉案工程现场时，显示墙影像存在有不亮、亮但没有图像、有图像但不清晰的情形，且各占到三分之一。

二审法院查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案的争议焦点：本案的定性是建设工程施工合同还是加工承揽合同；一审法院未同意对涉案工程质量进行鉴定是否存在程序违法情形；涉案工程是否竣工验收合格；涉案工程是否已经投入使用。

关于本案的定性是建设工程施工合同还是加工承揽合同，本院认为，建设工程施工合同涵盖于加工承揽合同之中，本案涉案工程是理工学院校园工程的一个部分，因此一审定性准确。关于一审法院未同意对涉案工程质量进行鉴定是否存在程序违法情形，涉案工程经过安装、试运行、调试、使用，至起诉之日，时间跨度比较长，且涉案安防设备涉及电子设备，质保期只有一年，具有特殊性，理工学院未及时主张权利，现已不具备质量鉴定的条件，一审法院不予准许进行质量鉴定并无不妥。关于涉案工程是否竣工验收合格，基于理工学院将涉案工程竣工技术资料原件从万维公司借走且未归还，以及经鉴定该竣工技术资料被做了手脚的事实，根据举证责任分配原则可以分析认定，万维公司主张该技术资料原件中有涉案《工程竣工验收证明书》原件，并为此提供的《工程竣工验收证明书》复印件真实可信，能够证实涉案工程于2009年8月5日竣工并验收合格。关于涉案工程是否已经投入使用，根据理工学院2010年12月31日给万维公司的回函中明确载明“……从使用至今……”的内容可以证实涉案工程理工学院已实际投入使用。

综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费13800元，由宁夏理工学院负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王利芬

代理审判员　　孙泽诚

代理审判员　　孙振华

二〇一四年三月六日

书　记　员　　杨春梅