昆山茂盛建设有限公司与昆山市鹿通路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终6572号

上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山茂盛建设有限公司，住所地昆山市周市镇春晖路575号，统一社会信用代码913205836709905339。

法定代表人：吕贤照,该公司总经理。

委托诉讼代理人：范文裕，江苏立泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡健，江苏立泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山市鹿通路桥工程有限公司，住所地昆山市玉山镇鹿通路8号,统一社会信用代码91320583711507166N。

法定代表人:姜传耀,该公司董事长。

委托诉讼代理人：金菊林，江苏21世纪众仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡美华，江苏21世纪众仁律师事务所律师。

上诉人昆山茂盛建设有限公司（以下简称茂盛公司）因与被上诉人昆山市鹿通路桥工程有限公司（以下简称鹿通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初20342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理。本案现已审理终结。

茂盛公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判支持茂盛公司反诉请求或发回重审。事实和理由：一、关于工程联系单，该单据的前提是鹿通公司就该部分工程已经铺设完工。经检测达不到合同标准厚度，我方接受了处罚并进行危机公关，才会有按实际施工现状验收的结果。工程联系单仅阐述了涉案工程路段的断口较多，就整个过程沥青的用量，并不会影响鹿通公司施工中将大量沥青铺设到断口处。事实上，双方就涉案沥青工程的总量及总价预估相差仅2万元，说明双方对需求的沥青量预估是准确的。若鹿通公司严格按照施工设计厚度铺设是不会有偏差的。现在偏差的沥青只能是被鹿通公司铺设在非机动车道上。二、涉案工程我方系总包，将其中沥青部分进行分包，双方就分包的沥青工程约定按照实际使用总量。我方作为总包施工人员，必然会就整个项目的施工全过程派驻人员在场。但根据沥青铺设的特点，我方只能在其中的进行阶段性测量。一审法院未就过程施工特点进行深入了解作出推断，事实上鹿通公司铺设的过程在经我方派驻人员现场实时监测时是合格的，但这仅是阶段性测量。三、在发生涉案纠纷时，双方多次联系沟通，未能达成协议是因为鹿通公司在沟通时承认施工不达标，只是因为其是国企无法作出任何减免和让渡，而我方与发包方的结算也是在2019年8月之后，即2020年7月9日。综上，一审判决认定有误，请求支持我方的上诉请求。

鹿通公司辩称：一、茂盛公司的上诉理由无视客观事实，主观臆断，依法不能成立。二、一审法院已就本案事实基本查清，且双方当事人不存在异议。双方就涉案工程签订《路面施工合同》，约定单价和沥青实际使用量的吨位进行结算。机动车道沥青厚度原设计为8厘米，经有关部门抽检，部分点位厚度为7厘米。后茂盛公司根据现场情况向建设、设计、监理等单位发出工程联系单，经各方确认将设计厚度变更为7厘米，确认实际厚度符合设计使用功能，该工程通过验收交付使用。据此，双方按照沥青实际使用量和约定单价进行结算，因茂盛公司未及时付清工程款，故我方提起诉讼。三、鹿通公司没有任何过错。1.合同履行过程总，我方只提供沥青、机械和人员，只对沥青本身的表现为物理、化学的质量负责，并按实际使用量进行结算。2.施工过程中，茂盛公司全过程派驻人员在场，实时测量并控制沥青厚度，我方施工人员完全受制于茂盛公司管理人员的要求和指令。3.沥青摊铺厚度由道路边部平石厚度及水稳标高决定，平石、水稳均由茂盛公司自行施工，如不考虑任何因素按原设计8厘米的沥青厚度施工，那么将无法保证沥青的平顺度及整个路面最基本的美观。所以即使存在厚度问题也应由前期进行平石水稳层施工、沥青铺设时进行现场管理的茂盛公司自行承担。4.工程联系单是一份合法有效的文件，不仅明确将沥青设计厚度进行调整，且对于设计变更、厚度调整原因，明确为该路段道路南侧侧分带断口较多，同时各方确认实际施工厚度符合设计使用功能。四、茂盛公司一审反诉请求于法无据。沥青厚度不足的原因不在我方，由于设计变更、厚度调整等合法原因进行造价调整不属于损失范畴，所谓间接损失无相应依据。

鹿通公司向一审法院起诉请求：1、请求判令茂盛公司支付工程款计732027元并偿付自2020年1月1日起至实际付款日期间的逾期付款违约金，暂计算至起诉日为66798元(按合同约定的日万分之三标准计算)，合计798825元。2、本案全部诉讼费用由茂盛公司承担。

茂盛公司向一审法院反诉请求：1、请求判令鹿通公司赔偿损失共计268515.67元；2、请求判令鹿通公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：茂盛公司（发包方、甲方）与鹿通公司（承包方、乙方）签订《路面施工合同》一份，约定：一、工程项目。1、工程名称：陆家镇孔巷路改造工程(富荣路3-12国道)沥青项目。2、施工内容：厚度4cm/5cmSMA-13(SBS改性沥青、玄武岩)1100t；厚度6cm/8cmAC-20c(AH-70沥青、石灰岩)1710t。3、合同价款：本合同为单价合同，厚度4cm/5cmSMA-13(SBS改性沥青、玄武岩)685元/吨、厚度6cm/8cmAC-20c(AH-70A级沥青、石灰岩)480元/吨，厚度PC-2透层3.5元/m2、PC-3粘层油2.5元/m2、防裂贴38元/m2。如进出场次数超过2次，超出部分按5000元/次计(所有单价均为含税单价，含沥青混和料、运输、摊铺，接缝包铣，接头处理，不含试验费用)。最终结算工程量以双方确认的实际完成的工程量为准(本单价为2018年11月施工单价。如原材价格未上涨，合同工期内单价参照执行；如原材价格上涨，另行通知；如原材价格下跌，做相应调整)。4、工程造价：约165万元。最终结算工程量以双方确认的实际完成的工程量为准(乙方开具10%税额的增值税专用发票)。5、合同工期：2018年10月1日-2019年4月31日或根据现场实际双方商定。二、技术标准及图纸。1、施工图纸：由甲方提供，作为本合同附件。2、技术标准：执行《公路工程沥青砼路面施工技术规范》。三、双方权利和义务。(一)甲方指派业主代表负责对施工阶段的质量、进度管理及现场工程量签定。(3)负责现场协调管理。(4)按合同约定支付工程款。(5)负责与建设方、政府有关部门间协调，负责施工现场内各分包作业单位之间的工程协调，便于乙方正常施工。(6)乙方对沥青部分的施工质量负全权责任，对路基及其他问题引起的质量问题不负责任。(8)乙方需安排专人对路面范围内的窨井进行覆盖、标高调整等工作。基层施工时甲方预留好井圈位置并覆盖钢板，待铺中下面层施工完毕后，再进行井圈施工并调整至路面顶标高。(二)乙方权利和义务。(1)负责委派管理人员对分包工程项目全权负责。(2)严格按照施工图或变更通知单施工，严格执行国家现行《施工技术验收规范》，尊重和服从业主、监理和甲方管理人员的监督和指挥。(4)乙方仅对乙方所施工的道路沥青部分的质量安全负责，若该工程路面基层及路基等原因所引起的质量问题乙方不负责维修。(5)质量问题所引起的争议以双方认可的国家权威质量鉴定机构认定为准。(6)乙方必须保证供货保质保量，配合甲方安排人员监磅。四、工程结算：以实际完成工程量*综合单价。五、付款方式：该项目施工完成，施工当月甲方支付乙方完成量60%的工程款，施工当年年底前甲方支付乙方施工完成量全部工程款。甲方需按约定按期支付工程款，若逾期付款，甲方应当向乙方按日支付迟延部分工程款万分之三的违约金。被告茂盛公司对上述合同第一条关于“施工内容”的约定解释称，沥青施工分为面层和底层，4cm指的是非机动车道面层的厚度，5cm是机动车道面层的厚度，6cm指的是非机动车道底层的厚度，8cm指的是机动车道底层的厚度。

上述合同签订后，鹿通公司按约进行施工。双方确认鹿通公司在施工过程中，沥青、机器和工人是鹿通公司的，茂盛公司派驻人员在场，但茂盛公司认为涉及到标高都是鹿通公司在处理，鹿通公司则认为标高是由茂盛公司控制。

2019年1月3日，双方确认《工程结算明细计算表》（2018年12月）一份，确认涉案的沥青项目结算总价为657654元。2019年8月21日，双方盖章确认《工程结算明细计算表》（2018年12月至2019年3月）一份，确认涉案的沥青项目结算总价为1632027元。双方一致确认，该结算明细表中涉及到的沥青吨位数量是在进场时过磅确认的。茂盛公司已向鹿通公司支付90万元工程款。鹿通公司已向茂盛公司开具金额为130万元的发票。

茂盛公司陈述，合同约定层高为8cm,鹿通公司实际铺设厚度为7cm，鹿通公司未能按约铺设沥青，并就此提供2019年6月左右茂盛公司向昆山市陆家镇建设管理所发出的《工程联系单》一份，载明：工程名称为陆家镇孔巷路改造工程(富荣路312国道)编号：C.0.1一，事由为机动车道沥青厚度调整，内容为“因孔巷路改造工程(富荣路-312国道)段道路南侧侧分带断口较多，局部路段路拱根据现场实际情况微调，2019年6月5日质监站现场抽查沥青厚度发现局部低于设计厚度，经复核仍能达到原设计使用功能，建议机动车道沥青面层厚度按7+5cm进行验收(设计厚度为8+5cm，)并按此结算。以上请建设、设计单位、监理单位及相关单位确认”。鹿通公司认为，该份《工程联系单》是设计变更，亦提到厚度调整的原因，是因该路段道路南侧侧分带断口较多，实际施工的厚度符合设计使用功能，也得到四家单位的确认验收，该份联系单使得相关变更有了合法依据，双方之间是按实际吨位来结算的，与厚度无关。

茂盛公司还陈述，因鹿通公司施工的沥青厚度不符合设计规范，昆山市建设工程质量监督站在抽查过程中发现后遂要求整改，后昆山市住房和城乡建设局对被告处以26070元行政罚款，茂盛公司已于2019年8月23日缴纳了上述罚款，该款项应由鹿通公司返还给茂盛公司。茂盛公司为此提供《工程质量监督抽查整改通知书》一份、行政处罚告知书一份、江苏省非税收收入一般缴款单一份《工程质量监督抽查整改通知书》，鹿通公司认可上述材料真实性，一审法院依法予以认定。根据上述材料所载：2019年6月5日，昆山质监站工作人员向陆家监管所及茂盛公司等单位发出整改通知书，要求对陆家孔巷路改造工程经平行交叉检测，沥青厚度不符合设计、规范要求；2019年8月19日，昆山市住房和城乡建设局以“2019年6月5日，在对位于昆山市陆家镇的陆家镇孔巷路改造工程(富荣路-312国道)的沥青混凝土面层进行质量抽测时发现：该道路工程取芯抽测共计6个点，其中5点(K1+145、K1+150、K1+275、K1+310、K1+360)沥青混凝土面层厚度与设计：厚度(130mm)不符，且偏差超过规范允许偏差(+10mm，-5mm。)，由此，你单位在对该工程施工过程中存在不按照工程设计图纸施工的情形违反了《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款的规定”为由对茂盛公司处以26070元行政罚款；2019年8月23日，茂盛公司已缴纳该行政罚款。

茂盛公司陈述，因鹿通公司铺设沥青不符合合同约定厚度，导致茂盛公司与建设方结算时被扣减92445.67元，该款项应在双方结算中予以扣除。茂盛公司就此提供《咨询报告书》一份。该《咨询报告书》载明：咨询项目全称为昆山市陆家镇孔巷路改造工程(富荣路-312国道)，由昆山市陆家镇建设管理所委托昆山新意建设咨询有限公司于2020年7月9日出具；报告载明，签证部分第16项，项目名称为沥青混凝土，项目特征描述为中粒式沥青(8cm改为7cm核减调价），工程量7847.68平方米，综合单价-11.78，合价-92445.67。鹿通公司对报告书的真实性认为不清楚，仅封面有盖章，里面内容没有盖章，从报告书内容来看，是建设单位跟茂盛公司之间的结算依据，与双方之间的结算无关。

茂盛公司认为，鹿通公司在实际施工的沥青用量上与茂盛公司进行了确认，可能是鹿通公司在实际施工时将该部分多出来的沥青用于非机动车道以及机动车道，但鹿通公司施工的沥青厚度不符合合同约定，其施工时存在工艺不精等问题，根据合同约定，鹿通公司应当就工程质量未达标承担相应的法律责任。后双方就沥青铺设厚度不符合合同约定的责任及涉案沥青铺设工程的款项支付事宜产生纠纷且未能协商一致，故鹿通公司诉至一审法院。

以上事实有《路面施工合同》、《工程结算明细计算表》、付款凭证、《工程质量监督抽查整改通知书》、行政处罚告知书一份、江苏省非税收收入一般缴款单一份、《咨询报告书》及庭审笔录所证实。

一审法院认为，鹿通公司与茂盛公司签订《路面施工合同》，约定由鹿通公司对涉案路段进行沥青施工，该合同系双方真实意思表示，应属合法有效，双方均应依约履行。现鹿通公司已完成施工，茂盛公司理应依约支付工程款。关于应付工程款金额，因双方签署结算单确认工程款总额为1632027元，也确认已付工程款为90万元，故茂盛公司尚应支付剩余工程款732027元。

关于茂盛公司反诉主张的损失268515.67元（行政罚款26070元、扣减金额92445.67元、150000元间接损失），一审法院认为，根据现有证据材料可以认定涉案沥青铺设工程确实存在铺设厚度不符合合同约定的情形，但从茂盛公司提供的由茂盛公司向监管部门发出的工程连联系单内容可以看出，该情形的发生并非原告过错，结合茂盛公司派驻人员在施工现场，且茂盛公司在2019年6月发现该情形后在2019年8月结算时并未向鹿通公司提起过罚款或相关款项扣减事宜，故茂盛公司主张鹿通公司赔偿其上述损失欠缺依据，一审法院依法不予支持。

关于鹿通公司要求茂盛公司支付逾期付款违约金（自2020年1月1日起计算至实际付款日，按合同约定的日万分之三标准计算)，一审法院认为，虽合同对逾期付款违约责任已做出明确约定，但鹿通公司未能举证证实其对上述工程款存在银行贷款利息损失以外的其他损失，结合双方对沥青铺设厚度不达标的原因本身存在争议的实际，一审法院依法调整逾期违约金计算标准为，自2020年1月1日起计算至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算)。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、昆山茂盛建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付昆山市鹿通路桥工程有限公司工程款732027元及逾期付款违约金（以732027元为基数，自2020年1月1日起计算至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算)。二、驳回昆山茂盛建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11788元，减半收取5894元，保全费4595元，两项合计10489元，由昆山茂盛建设有限公司负担。反诉案件受理费2664元，由昆山茂盛建设有限公司负担。

二审经审理查明的事实与一审法院一致。

二审中，茂盛公司提供了加盖审计机构骑缝章的《咨询报告书》一份，内容与一审时提供的《咨询报告书》一致，以证明其在结算时被扣减92445.67元。鹿通公司质证认为，该证据是茂盛公司与建设单位之间的结算，与其没有关联性，其与茂盛公司是按照吨位和约定的单价进行结算。

本院认为，双方签订的《路面施工合同》系双方真实意思表示，鹿通公司已经完成施工，工程也已经移交使用，鹿通公司有关要求茂盛公司支付工程款。双方在2019年8月21日签署《工程结算明细计算表》，茂盛公司应支付相应工程款给鹿通公司。至于工程质量问题赔偿的主张，一方面，在双方结算之前茂盛公司已经知道沥青厚度问题，且还因此被罚款26070元，而茂盛公司并未在结算时对此提出异议；另一方面，茂盛公司就涉案工程有相应的管理人员派驻在现场，且工程联系单也提到了一些客观情况。一审法院据此未支持茂盛公司有关质量问题赔偿的主张并无不当。

综上所述，茂盛公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14452元，由上诉人昆山茂盛建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　陈　斌

二〇二一年七月十六日

书记员　山钰婷

法律文书履行提示

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一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

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国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。