连云港长兴建设工程有限公司
1744某某与连云港金海岸开发建设有限公司、连云港惠城市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）苏07民终1744号
上诉人（原审原告）：汪海钟，男，1969年10月6日生，汉族，住江苏省盐城市响水县。
被上诉人（原审被告）：连云港金海岸开发建设有限公司，住所地江苏省连云港市连云区海棠北路188号国际商务大厦A区810-2室。
法定代表人：刘磊，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：连云港惠城市政工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区南极北路56号。
法定代表人：李全武，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：连云港德洪源实业有限公司，住所地江苏省连云港市连云区连云新城金海大道1-7号。
法定代表人：史磊，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：连云港长兴建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区云山街道白果树村。
法定代表人：刘辉，该公司董事长。
上诉人汪海钟因与被上诉人连云港金海岸开发建设有限公司（以下简称金海岸公司）、连云港惠城市政工程有限公司（以下简称惠城市政公司）、连云港德洪源实业有限公司（以下简称德洪源公司）、连云港长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初179号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人汪海钟上诉请求：撤销（2020）苏0703民初179号民事裁定，指令连云区人民法院进行实体审理。事实和理由：一审法院认定本案应由连云港仲裁委员会管辖系法律适用错误。1、上诉人向被上诉人金海岸公司主张权利，来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的直接规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可“突破合同相对性”，要求发包人在欠付范围内承担相应的工程款给付责任。因此，实际施工人向发包人主张权利不能理解为是对承包人权利的承继。2、上诉人与发包人、承包人及转包人不是同一合同的当事人，当事人之间亦无共同的仲裁条款约定。根据合同相对性原则，上诉人不应受发包人与承包人或承包人与转包人之间仲裁条款的约束。3、上诉人若受其与被上诉人长兴公司仲裁条款约束，将导致其丧失向被上诉人金海岸公司主张工程款的权利。2018年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“应当将转包人或违法分包人追加为案件第三人”，改变了此前《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“可以将转包人或违法分包人追加为案件当事人”的规定，该转变正是为了表明承包人与分包人的加入仅是为了查明案件事实的需要，而非审判实际施工人与承包人或者承包人与发包人之间的纠纷。故上诉人与被上诉人金海岸公司之间的权利义务关系，并未因其他被上诉人的加入而有所改变，亦不应受其与被上诉人长兴公司仲裁条款约束。4、本案若适用仲裁则会出现《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定形同虚设、无法适用的情况。同时也给发包人与承包人恶意串通损害实际施工人权益留下空间，违背了立法本意。综上，上诉人向被上诉人金海岸公司主张工程款的权利来源于法律的直接规定，并非承继承包人对发包人的权利。上诉人可突破合同相对性向被上诉人金海岸公司主张工程款，是法律以特别规定的方式赋予相对弱势的实际施工人主张工程款的行为，是法律为平衡各方利益所开设的救济路径，故一审法院适用法律错误，应予撤销。
汪海钟向一审法院起诉请求：1.判令长兴公司支付工程款348万元（暂定，根据实际鉴定测量方量计算后确定）及逾期付款利息（按照年息6%给付至付清之日）；2.判令长兴公司承担汪海钟施工中合同外支出的各种费用20万元；3.判令金海岸公司、惠城市政公司、德洪源公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费由金海岸公司、惠城市政公司、德洪源公司、长兴公司承担。事实和理由：2017年，金海岸公司发包连云新城大浦河扩浚工程河道疏浚工程，该工程由惠城市政公司中标后，转包给了德洪源公司，该公司又转包给长兴公司，长兴公司又转包给汪海钟。2018年4月3日，汪海钟与长兴公司签订了《连云新城大浦河掉尾（老海堤-新城闸段）扩浚工程施工合同》，合同约定工程量暂定100万立方，单价5.5元/立方，总价暂定550万元，最终结算工程量以双方确认为准。合同签订后，汪海钟组织了人工机械及材料等，进行了实际施工。2019年元月工程施工结束并通过了竣工验收，目前该工程已经过政府部门审计。工程施工过程中，长兴公司仅支付了350万元，其后一直拒绝与汪海钟结算并拒绝支付余款，已严重违约，根据相关法律规定，金海岸公司、德洪源公司、长兴公司依法也应承担相应法律责任，特诉至法院，请求依法支持汪海钟的诉讼请求。
金海岸公司在一审庭审前向一审法院提交书面管辖权异议申请书，认为其与连云港市惠城市政工程有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同第24.1款争议的解决方式明确约定：如协商不成，双方可申请仲裁。仲裁机构：连云港仲裁委员会。该仲裁条款是合法有效的，根据仲裁法第26条规定，应当驳回汪海钟对申请人的起诉。上述仲裁条款系双方自愿达成的，如果允许实际施工人突破“有效仲裁条款具有排除诉讼管辖”的相关规定，相当于否定了仲裁条款的效力，干预了双方的意思自治，同时也将给当事人恶意规避仲裁条款留下空间，故双方之间的债权债务关系应由仲裁机构认定，法院无权审查。综上，请求依法驳回汪海钟对金海岸公司的起诉。
连云港惠城市政工程有限公司在一审庭审前向一审法院提交书面管辖权异议申请书，认为涉案工程是长兴公司承包给汪海钟，长兴公司与汪海钟在合同中约定：在履行本合同时发生争议，双方应协商解决，协商不成的可以向工程所在地仲裁部门申请仲裁。根据该约定，惠城市政公司认为法院对本案没有管辖权，应将本案移送连云港仲裁委员会管辖。
德洪源公司在庭审前向一审法院提交书面管辖权异议申请书，认为2018年3月5日，其与长兴公司签订《连云新城大埔河调尾（老海堤-新城闸段）扩浚工程》合同，该合同第十条第二款争议的解决方式明确约定：在履行本合同时发生争议，双方应协商解决，协商不成的可以向工程所在地仲裁部门申请仲裁。本案工程所在地位于连云港市，而连云港市仅有一个商事仲裁机构即是连云港仲裁委员会，根据最高院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第六条之规定，连云港仲裁委员会应视为约定的仲裁机构，故上述仲裁条款合法有效，故应驳回汪海钟对申请人的起诉。
长兴公司在庭审前向一审法院提交书面管辖权异议书，认为其与汪海钟签订的合同第十条第二款约定：争议协商不成的可以向工程所在地仲裁部门申请仲裁，因此本案应由连云港仲裁委员会仲裁，请求依法驳回汪海钟的起诉。
一审法院经审查认为，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，一方当事人向人民法院起诉的，告知其向仲裁机构申请仲裁。本案金海岸公司与连云港惠城市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》第24.1款争议的解决方式约定，如协商不成，双方可申请仲裁，仲裁机构为连云港仲裁委员会。长兴公司与德洪源公司签订的《连云新城大浦河掉尾（老海堤-新城闸段）扩浚工程》施工合同第十条第2款约定：在履行本合同时发生争议，双方应协商解决。协商不成的，可以向工程所在地仲裁部门申请仲裁。汪海钟与长兴公司签订的《连云新城大浦河掉尾（老海堤-新城闸段）扩浚工程》施工合同中也有相同的约定。各方当事人之间签订的合同都有关于发生争议后协商不成申请仲裁的约定，且约定的仲裁机构明确，上述争议解决方式的约定符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定且不具有该法第十七条规定情形，故因履行上述合同产生争议，应当向各方约定的仲裁机构申请仲裁，人民法院不应受理。鉴于汪海钟与长兴公司之间约定了仲裁条款，且汪海钟作为实际施工人向发包人及转包人主张权利源于对承包人权利的承继，应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。故就涉案工程产生的纠纷，汪海钟应当向上述合同约定的仲裁机构申请仲裁，人民法院依法不应受理。鉴于本案已受理，依法应当裁定驳回汪海钟的起诉。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十六条之规定，一审法院裁定：驳回汪海钟的起诉。一审案件受理费34640元,不予收取。
本院认为，从汪海钟起诉的事实和理由来看，汪海钟系因与长兴公司签订工程施工合同并履行相应义务后、长兴公司不及时支付工程款而诉至法院，又因涉案工程系由金海岸公司发包给惠城市政公司并依次转包给德洪源公司、长兴公司，而将金海岸公司、惠城市政公司、德洪源公司列为本案被告一并进行诉讼，而并非直接起诉发包人金海岸公司并将其余转包人列为第三人的情形，汪海钟上诉称其起诉金海岸公司系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定与起诉状载明的内容不一致，依照“禁反言”原则，本院对该上诉理由不予采纳。且汪海钟与长兴公司之间对于争议解决方法约定为可以向工程所在地仲裁部门申请仲裁，该约定合法有效，长兴公司提出管辖权异议应予准许。综上，上诉人汪海钟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 张 伟
审 判 员 闫 杰
审 判 员 程 艳
二〇二〇年七月二十八日
法官助理 孙潘红
书 记 员 严梓菡
