黑龙江汇丰建筑工程有限公司、哈尔滨市平房区教育局招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑01民终4470号

上诉人（原审原告）：黑龙江汇丰建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区和兴十一道街71号。

法定代表人：赵立峰，总经理。

委托诉讼代理人：赵明君，男，1973年2月4日出生，汉族，该公司办事员，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：臧锋，黑龙江龙滨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨市平房区教育局（原哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局），住所地哈尔滨市平房区龙滨路21号。

负责人：杜焕玉，局长。

委托诉讼代理人：刘妮，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江中海招标代理服务有限公司，住所地哈尔滨市南岗区泰山小区1栋1层7号门市。

法定代表人：刘鸲砚，总经理。

上诉人黑龙江汇丰建筑工程有限公司(以下简称汇丰建筑公司)因与被上诉人哈尔滨市平房区教育局（以下简称平房教育局）、黑龙江中海招标代理服务有限公司（以下简称中海招标代理公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2018）黑0108民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。

汇丰建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持汇丰建筑公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.返还投标保证金的主体应是平房教育局。平房教育局委托中海招标代理公司办理“哈尔滨市平房教育局2017年教育校舍加固维修工程”项目招标事宜。2017年7月4日中海招标代理公司在哈尔滨市政府采购网中发布“哈尔滨市平房教育局2017年教育校舍加固维修工程”招标公告，项目编号:ZH-GG17066。2017年7月6日，中海招标代理公司在哈尔滨市政府采购网上发布变更公告，将招标单位交更为“哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局”，招标项目名称交更为“哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程”，其他招标内容不变。2017年7月19日，汇丰建筑公司按照招标文件要求将投标保证金420,000元(一标段220,000元，二标段200,000元)汇至中海招标代理公司账户内，中海招标代理公司为汇丰建筑公司出具了收据。根据《中华人民共和国招标投标法》第十五条“招标代理机构应当在招标人委托的范国内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”及《中华人民共和国民法通则》第三十六条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，中海招标代理公司收取投标保证金并要求汇入其账户的行为是基于平房教育局的委托，以平房教育局的名义向汇丰建筑公司收取的。因此，平房教育局应对中海招标代理公司收取投标保证金的行为承担责任。汇丰建筑公司是在知晓中海招标代理公司与平房教育局存在代理关系的情况下，基于对招标人平房教育局的信任，才缴纳的投标保证金。实际上，汇丰建筑公司是将投标保证金缴纳给招标人平房教育局的，中海招标代理公司只是代招标人收取。至于交付后保证金的保管行为，亦是中海招标代理公司与平房教育局之间的代理行为。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”一审法院认定汇丰建筑公司与中海招标代理公司基于投标保证金而形成相应的合同关系，却将这种合同关系与平房教育局与中海招标代理公司之间的委托关系分离开，单独认定该保证金形成的合同关系只约束汇丰建筑公司和中海招标代理公司，与平房教育局无关是不符合事实，也不符合法律规定的。一审法院以投标保证金由中海招标代理公司收取，该保证金由中海招标代理公司保管，汇丰建筑公司未举证中海招标代理公司已将投标保证金转交给平房教育局为由，认定中海招标代理公司为返还保证金的主体是认定事实错误。由《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条“招标人可以在招标文件中要求投标人交纳投标保证金，但不得超过招标项目估算价的2％，投标保证金有效期应当与投标有效期一致”及第五十七条“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定可知，平房教育局作为招标人负有退还投标保证金及利息的法定义务。招标人在招标文件中将法律规定的义务约定给招标代理公司，且该约定损害投标人的利益，已违反了法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应当认定为无效。因此，招标人平房教育局作为返还保证金主体应立即返还上诉人投标保证金420,000元及逾期利息9660元。2.平房教育局拒不返还投标保证金应承担赔偿责任。汇丰建筑公司在评标结果公布后，按照招标文件的规定没有提出质疑或投诉，应在五个工作日内退还其缴纳的投标保证金，但经汇丰建筑公司多次索要，平房教育局、中海招标代理公司拒不退还。黑龙江省政府采购中心根据《<关于取消政府采购投标保证金的建议〉的复函》(黑财采购函【2016】48号)，在黑龙江省政府采购网发布通知，要求政府采购项目自2016年4月11日起全面清退投标保证金。平房教育局违反省政府财政厅关于政府采购项目不得收取投标保证金的规定，在其制定的招标文件中违规要求汇丰建筑公司缴纳投标保证金，已经具有过错，应当及时退还投标保证金。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十六条规定：“招标人不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款:给他人造成损失的，依法承担偿责任。”虽然招标文件中约定由代理机构退还保证金，但是根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”之规定可知，中海招标代理公司从编制招标文件，收取、退还投标保证金等事宜，均需要按照平房教育局的指示处理事务。而在汇丰建筑公司多次向平房教育局索要保证金的情形下，平房教育局仍旧拒不返还，给汇丰建筑公司造成了重大的经济损失，应承担赔偿责任。

平房教育局辩称：1.中海招标代理公司是以其自己名义收取投标保证金，并非以平房教育局名义，不属于代理行为，平房教育局对其该行为不应承担责任。投标保证金由中海招标代理公司直接收取，并开具收据。实际情况是，中海招标代理公司以其自己名义收取保证金而并非以平房教育局名义，其收取保证金的行为是为了维护自身开展招投标代理活动的正常秩序，不属于代理行为。在《哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程（第一、第二标段）招标文件》第8页“3.4.1投标保证金”条款中明确约定投标保证金汇至代理机构账户，账户名称为黑龙江中海招标代理服务有限公司（第19页亦有相同约定），提交保证金的投标人应携带汇款凭证到中海招标代理公司换取保证金收据。投标人与中海招标代理公司实际也是按上述约定履行的收取投标保证金程序。2.在中标人未按规定缴纳代理服务费时，中海招标代理公司有权对投标保证金做出相应处分。《哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程（第一、二标段）招标文件》第13页“10.13.3代理服务费”条款中明确约定了中标人未按规定缴纳代理服务费，代理机构没收其投标保证金。由此可见，中海招标代理公司对投标人缴纳的投标保证金有直接做出处分的权利，这更能证明收取投标保证金是中海招标代理公司自身的行为，而非代理平房教育局所实施的行为。2.汇丰建筑公司就缴纳、退还投标保证金的行为与中海招标代理公司之间建立合同关系，该合同关系与平房教育局无关。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，招标文件已明确约定（《哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程（第一标段）招标文件》第20页3.4.6条）由采购代理机构负责退还投标保证金，属于合同法第四百零二条规定的“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”的情形，汇丰建筑公司依据该条款主张其与中海招标代理公司之间就缴纳、退还投标保证金形成的合同效力及于平房教育局，是对该法条的错误解读。3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定的退还投标保证金义务主体不仅包括招标人，也包括招标代理机构。该条例第十三条第二款规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”该条例中关于招标人退还保证金的规定，同样也适用于招标代理机构，招标代理机构在招标活动中具有一定的独立性。究竟应由招标人还是招标代理机构承担退还保证金的义务，应在具体案件中结合保证金的收取情况、招标文件及各方约定情况而确定。本案中已由招标文件明确约定由采购代理机构退还投标保证金，汇丰建筑公司依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》个别条款规定，主ＸＸ房教育局作为招标人，是退还投标保证金的义务主体，与该条例精神不符，是对该条例的片面解读。4.《中华人民共和国政府采购法实施条例》规定的退还投标保证金义务主体为采购人或者采购代理机构，二者为唯一选择关系，招标文件约定采购代理机构为退还投标保证金的义务主体，采购人即不应再承担退还义务。《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”本案中，平房教育局的招标行为属于政府采购，应适用政府采购法及其实施条例的规定。《政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定：“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。”上述规定将采购人与采购代理机构均列为退还投标保证金的主体，但二者是唯一性的选择关系，义务主体仅能为其一，非此即彼、有此无彼，如义务主体是采购代理机构，则不应再是采购人；反之亦然。但投标人并不因此规定而享有对退还投标保证金义务主体的选择权，义务主体应由人民法院结合法律规定及当事人约定而确定。投标保证金由中海招标代理公司实际收取，且招标文件已明确约定由采购代理机构退还，人民法院应确定中海招标代理公司为退还义务主体，排除平房教育局的退还义务。政府采购行为不同于一般性的民事法律行为，有其特殊性，故须专门制定政府采购法及实施条例来对政府采购行为进行约束。汇丰建筑公司引用民法通则的规定，以普通民事活动中的委托代理关系来定义平房教育局和中海招标代理公司的权利义务，是对特别法与普通法之间选择适用的错误。5.中海招标代理公司为维护其开展招投标活动的正常秩序收取投标保证金，不是平房教育局收取，平房教育局无过错。汇丰建筑公司上诉称平房教育局违反黑龙江省政府采购中心关于不得收取保证金的规定，平房教育局有过错的主张不能成立。首先，保证金是中海招标代理公司收取，并非平房教育局收取；其次，平房教育局从未接收到过关于政府采购项目中不得收取保证金的文件。省政府采购中心关于清退投标保证金的文件主送单位是各投标人，并未向区级机关下发，也未在区级机关实际执行。第三，投标保证金是汇丰建筑公司按照招标文件的要求自愿向中海招标代理公司缴纳，与平房教育局无关。平房教育局对此无任何过错。6.对同类案件，国内各级法院已有多个生效法律文书裁判由招标代理公司承担责任，其中包括最高人民法院作出的（2015）民申字第1354号民事裁定书；对同一系列案件，一审法院已作出五份判决，均认定应由中海招标代理公司承担返还责任，其中几份判决已发生法律效力。综上，请求二审法院依法维持一审判决，维护司法公正与司法权威。

中海招标代理公司未到庭亦未提交答辩状。

汇丰建筑公司向一审法院起诉请求：1.平房教育局返还投标保证金420,000元及逾期利息9660元（该利息自2017年8月1日起按中国人民银行同期存款基准利率4.35％计算至2018年2月8日止）；2.中海招标代理公司承担连带还款责任。

一审法院认定事实：2017年7月4日，中海招标代理公司在网上发布哈尔滨市平房区教育局2017年教育校舍加固维修工程公开招标公告，上载明：中海招标代理公司受哈尔滨市平房区教育局委托，对哈尔滨市平房区教育局2017年教育校舍加固维修工程进行公开招标，欢迎国内合格的供应商前来投标。2017年7月6日，中海招标代理公司在网上发布变更公告，内容为：招标单位变更为哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局，招标项目变更为哈尔滨市平房区教育和卫生计划生育局2017年教育校舍加固维修工程，其他招标内容不变。招标文件售价为1000元。招标文件上载明：项目名称为平房教育局2017年教育校舍加固维修工程；第一标段投标保证金为220,000元整，第二标段投标保证金为200,000元整；投标保证金应以银行电汇方式提交，以款项实际到账时间为准，并应注明项目编号及用途；招标代理机构不在投标现场收取投标保证金；供应商的投标保证金必须从单位基本户汇至代理机构账户，不受理以银行卡或其他方式的个人汇款；开户行为中国银行哈尔滨开发区支行，账户名称为中海招标代理公司，账号为16×××10，汇款用途为XX项目、XX编号、第X包投标保证金；投标保证金须在2017年7月20日15时前到达上述账户，否则，视为自动放弃本次投标资格；投标人在递交投标文件前必须提供银行出具的纸质回执单，回单日期即银行转讫章日期为实际到账日期，否则，代理机构拒绝接收其投标文件；如无质疑或投诉，未中标人的投标保证金，采购代理机构将在中标通知书发出后5个工作日内无息退还；如有质疑或投诉，将在质疑或投诉处理完毕后5个工作日内为未中标人办理保证金无息退还；及其他规定等。汇丰建筑公司依照招标文件规定将第一标段投标保证金220,000元、第二标段投标保证金200,000元转至中海招标代理公司账户。中海招标代理公司于2017年7月19日给其出具保证金收据，上载明：交款单位为汇丰建筑公司；第一标段人民币220,000元整，第二标段人民币200,000元整；收款事由为平房教育局2017年教育校舍加固维修工程项目。同年7月26日，中海招标代理公司在网上发布平房教育局2017年教育校舍加固维修工程中标公示，上载明：项目名称为平房教育局2017年教育校舍加固维修工程，招标内容为平房区保国二校（原英才中校）加固维修（第一标段）、平房区24中加固维修（第二标段）；第一标段中标供应商为黑龙江信恒建筑工程有限公司，第二标段中标供应商为黑龙江星海建设工程发展有限公司。上述事实，有双方当事人陈述及相关证据予以证实，并经本院庭审查证所认定。

一审法院认为，争议焦点为诉争的420,000元投标保证金及相应利息损失的返还主体。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。招标文件中明确约定，投标人将投标保证金缴纳至中海招标代理公司账户，在其未中标时，由中海招标代理公司于中标通知书发出后5个工作日内返还；该规定不违反法律强制性规定，合法有效。汇丰建筑公司依据招标公告及招标文件进行投标，并将投标保证金缴纳至中海招标代理公司账户，其系以自己的行为认可该招标文件的相关规定，双方之间基于投标保证金而形成相应的合同关系。由于汇丰建筑公司未中标，合同中约定的退还投标保证金的条件已经成就，故中海招标代理公司应将汇丰建筑公司交纳的投标保证金退还。即便平房教育局与中海招标代理公司之间委托关系存在，汇丰建筑公司对委托双方之间存在由中海招标代理公司履行返还投标保证金义务的约定，亦属明知并予以认可；且诉争所涉及的投标保证金系由中海招标代理公司收取，该保证金由其保管，而汇丰建筑公司亦未举示证据证实中海招标代理公司已将该款转交给平房教育局；综上，诉争的420,000元投标保证金及相应利息损失的返还主体应为中海招标代理公司，而非平房教育局。汇丰建筑公司要求平房教育局返还，不予支持。因中海招标代理公司经合法传唤未到庭，视为其放弃抗辩主张，将承担不利的法律后果。判决：一、中海招标代理公司于判决生效之日起十日内返还汇丰建筑公司投标保证金人民币420,000元及逾期利息9660元（该利息自2017年8月1日起按中国人民银行同期存款基准利率4.35％计算至2018年2月8日止）；二、驳回汇丰建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审认定事实与一审法院认定事实相同。

本院认为，本案争议焦点是案涉投标保证金返还的责任主体问题。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十三条第二款规定：“招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”该条例中关于招标人退还保证金的规定，同样也适用于招标代理机构。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定：“采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。”招标代理机构在招标活动中具有一定的独立性，招标代理机构收取投标保证金旨在维护其开展招投标活动的正常秩序，从上述规定可知投标人与招标代理机构均为退还投标保证金的主体，究竟由谁返还应根据具体案情而定。案涉工程招标文件约定，投标保证金汇至代理机构账户。事实上投标保证金是由中海招标代理公司直接收取并开具收据，没有证据证明中海招标代理公司已将该投标保证金转交给平房教育局。招标文件同时约定由招标代理机构负责退还投标保证金。因此在汇丰建筑公司应当明知上述约定内容的情况下，招标文件中关于投标保证金的收取、保管及退还的条款属于《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的例外情形，只约束中海招标代理公司与汇丰建筑公司。故返还案涉投标保证金及相应利息的责任主体为汇丰建筑公司，汇丰建筑公司上诉请求平房教育局返还依据不足，本院不予支持。

综上所述，汇丰建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7744元，由黑龙江汇丰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　凯

审 判 员　　柳　波

审 判 员　　万　迎

二〇一九年七月四日

法官助理　　孙志军

书 记 员　　于文娟