浙江中望建设有限公司、宁波建工工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：熊昱栋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈小放，浙江甬信律师事务所律师。

上诉人浙江中望建设有限公司（以下简称中望公司）、宁波建工工程集团有限公司（以下简称建工公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初6063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中望公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、涉案三种材料（铝镁锰金属屋面板、陶板、石材）均属包工包料范围，一审判决不符合合同约定。二、中望公司已提供证据证明与宁波以诚金属屋面有限公司（以下简称以诚公司）签订了合法有效的《金属屋面材料供应合同》，且该材料的下料、验收、施工、结算、货款支付均由中望公司完成，一审判决认为中望公司没有提供证据证明与屋面材料商签订、履行合同，系认定事实错误。三、建工公司通过虚假招投标与以诚公司签订的合同违反招投标法，应认定无效，且也未实际履行。四、一审判决认定铝镁锰金属屋面板材料差价部分由建工公司享有，无事实与法律依据。五、建工公司与陶板、石材供应商的两份合同仅为备案与结算需要而签订，均无效且没有实际履行。陶板、石材均属包工包料范围，该两种材料均由中望公司采购、履行，材料差价应由中望公司所得。六、一审判决对竣工日期认定错误，对110万元认定不符合事实，“钱江杯”奖励款24万元应予支持。七、建工公司应按总包合同的约定支付逾期利息。

建工公司辩称：一、涉案三种材料（铝镁锰金属屋面板、陶板、石材）均不属包工包料的范围。二、从三种材料的实际履行，即合同签订、货款支付、结算来看，均由建工公司与材料商完成，中望公司认为其与材料商进行了实际的买卖合同关系，违背客观事实，涉嫌虚假陈述，应追究相关责任。三、一审判决认定三种材料利润时，已经考虑中望公司在现场对材料下单、管理等配合作用，给予其总价3%的材保费，已对其权利进行了充分保护。四、一审判决对借款110万元认定为已支付的工程款，符合事实与法律。五、即使建工公司付款存在逾期，中望公司主张按总包合同约定的两倍银行利率计算逾期利息，因双方对违约条款未约定参见总包合同，该理由没有依据。六、双方合同没有约定获得钱江杯可以获得奖励，中望公司无权额外要求奖励。综上，请求二审法院驳回中望公司的上诉。

建工公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判建工公司支付中望公司工程款3967082.53元。事实与理由：一、一审判决对扣除三种材料款总金额核算错误，应从认定的总金额的基础上再乘以1.03577税金率，合计总金额为6465271.88元。二、一审判决以建工公司已收取10%管理费为由，未扣减文明施工费、水电费、税金、追加审计费、保函费用、印花税、保险等费用，合计439450.02元，也未扣减3%配合费。三、3%工程质量保修金返还条件未成就，一审判决对此认定错误。四、一审判决对利息部分计算错误，建工公司不存在拖延支付，无须支付逾期利息。双方至今未结算，即使法院认定最终结算价格，结算价的支付时间也应从判决生效之日起算。

中望公司辩称：一、中望公司与建工公司的分包合同约定扣除10%管理费，剩下的直接支付给中望公司。二、10%的管理费按照行业惯例过高，已经包含了水电费、人工费、税金等产生的费用。

中望公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付工程款8066298.21元，并另支付利息1778387.23元（以本金5107252.92元为基数，从2016年7月4日起按银行同期同类贷款利率四倍计算至2018年1月31日利息为1522954.45元，以本金8066298.21元为基数，从2018年1月31日起按银行同期同类贷款利率四倍计算至2018年3月30日利息为255432.78元，之后的利息按此利率标准计算至实际清偿日止）；2.被告向原告支付涉案工程获评“钱江杯”奖励款24万元（变更后诉讼请求）。

一审法院审理认定事实：2014年，宁波市江东公共项目建设中心（发包人）和建工公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为宁波市江东区滨江实验学校，工程承包范围为建筑、安装及附属工程等的施工总承包，签约合同价为227249376元，合同价格形式为单价合同。合同还约定了工程进度款支付，每月按实际完成的工程量支付80%，按月支付，额度为每月已完工程量（须经监理、跟踪审计单位、建设单位审核确认）的工程价款的80%，工程竣工验收合格且备案工作完成，承包人按要求提交全套竣工资料并配合发包人提供退回墙改基金等所需的发票及资料（如承包人不能提供，墙改基金、散装水泥专项资金费由承包人全额承担，发包人在结算中予以扣除）、完整的竣工图、结算资料等全部合格的工程技术资料后15日内支付至合同价款与实际完成工程量两者较小的85%；余款待审计结算后支付竣工结算价的97%，3%的保修金待承包人提供工程质量保修保函后15日内支付清（如有）。保修金（保修函）的退还按照工程质量保修书约定。合同还约定了发包人未按合同约定、逾期支付合同款项的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，除此以外，承包人有权向发包人追偿由于发包人违约行为给承包人造成的重大经济损失。之后，建工公司（作为甲方、发包方）和中望公司（作为乙方、承包方）签订了《宁波市江东区滨江实验学校项目外墙幕墙装饰、金属屋面、网架及零星装修工程分包合同》，合同第一条约定：工程名称为宁波市江东区滨江实验学校项目，工程地点为宁波市江东区，东至悦盛路，北至王隘路，南至江宁路，承包范围为工程中所含的玻璃幕墙、遮阳板、陶板幕墙、石材幕墙、铝板幕墙、金属装饰线条（含仿木金属百叶等等装饰线条）、雨棚采光顶、铝板饰面、网架及金属屋面、零星装饰等全部工作内容，承包方式为采用包工、包料、包质量，并严格参照施工图所标内容进行施工，工期为紧跟土建施工进度，按照总包单位进度要求完成幕墙全部工程，工程质量为符合国家标准，确保工程一次性验收合格并确保“甬江杯”，争创“钱江杯”，合同价款为暂定造价约为2000万元，工程量按照施工图纸及业主方审定结果结算，各单项综合单价暂按甲方投标清单综合单价计。合同第七条约定：本工程暂定预算造价为2000万，综合单价按照总包投标清单综合单价一次性包干，调差部分按总合同约定执行，工程量计算按照投标相应的计算规则以及施工工程中经甲方审计方确认的计算方式计算，且最终以业主方和审计单位审定的工程量为准，甲方收取10%作为管理费，另行搭建的脚手架等配合费用按实际产生费用结算；付款方式约定为付款时间按照总包合同付款约定支付，付款金额按照每次业主方审定后的工程款再扣除甲方管理配合费，剩余部分支付给乙方，约为总包施工合同约定支付节点内已完工程量的70%，保修金按照总包合同执行。通过招投标，2015年9月30日，福建华泰集团股份有限公司（以下简称华泰公司）被确定为陶板采购的中标人；2015年11月26日，以诚公司被确定为铝镁锰合金屋面板（含固定支座）采购的中标人；2016年3月，宁波市江北豪威建材经营部被确认为石材采购的中标人。以上三家还均与被告签订了相关的合同，铝镁锰合金屋面板（含固定支座）采购的款项大部分由被告汇款给原告后（分别为2015年10月19日为50万元、10月26日为60万元、12月22日为90万元、2017年1月25日为10万元），原告通过扣除相应的税款支付给了以诚公司，小部分由被告直接支付给以诚公司，华泰集团和宁波市江北豪威建材经营部的款项均由被告直接支付。

双方一致确认的被告向原告支付涉案工程款情况如下：2015年10月19日100万元，2015年10月26日100万元，2015年12月2日100万元，2015年12月30日50万元，2016年2月4日70万元，2016年10月28日50万元，2017年1月24日300万元。

另查明，2016年7月4日，宁波市江东区滨江实验学校教学楼三、四，图书馆通过竣工验收。2016年7月15日，宁波市城市建设档案馆向宁波市江东区教育局发出建档验字（2016040）号证明书，宁波市江东区滨江实验学校（共13单体）工程竣工资料，已接受归档。2016年8月22日，宁波市江东区滨江实验学校工程通过宁波市住房和城乡建设委员会备案。2018年1月30日，中冠工程管理咨询有限公司出具了《宁波市江东区滨江实验学校工程造价咨询报告书》，其中幕墙部分为21816695元，含铝镁锰合金屋面板（含固定支座）的材料款为3905055元，陶板为2147080.06元，石材为189860.46元。双方还一致确认被告尚应支付原告消防电动推窗器签证单46160元，南门背包墙面干挂签证单25706元，其他现场签证单30293元。

还查明，2015年12月4日，任建平向方臣联汇款110万元，方臣联向戴永耀出具借条1张，载明向戴永耀借到借款现金110万元。

一审法院认为：本案原、被告之间的《宁波市江东区滨江实验学校项目外墙幕墙装饰、金属屋面、网架及零星装修工程分包合同》合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。被告理应支付工程款，现双方的主要争议就在于应支付多少工程款。第一，关于铝镁锰合金屋面板、陶板、石材的材料利润部分由谁享受，该院认为，应由被告享有。其一，该三种材料的合同均由被告与相对人签订，原告并没有证据提供其和该三种材料的相对人签订的合同；其二，陶板、石材的款项均由被告直接支付给合同相对方，铝镁锰合金屋面板的款项部分由被告直接支付，部分则通过原告，并在原告扣除税金后支付；其三，原告在原诉讼请求中，认为系支付的工程款为770万元，在变更后的诉讼请求中，则认为支付的工程款需要加上被告支付的铝镁锰合金屋面板、陶板、石材的款项，但该款项原告又表示系暂定而不能确定，因此，可以知道，原告并没有参与该三笔材料款的结算，并不知道该三笔材料款的具体金额；其四，由原告向相对方采购了相应了铝镁锰合金屋面板、陶板、石材，被告理应可以在安装时可以提出异议，认为和合同约定的包工包料相违背，但被告并未提出，应可视为默认，而在工程竣工验收并在审计报告出来后才向原告主张，有违诚信。因此，关于铝镁锰合金屋面板（含固定支座）的材料款为3905055元，陶板为2147080.06元，石材为189860.46元，应在总的工程款中予以扣除，但考虑到惯例，被告应支付原告材保费，被告在庭审中认为材保费应为3%，因此，该院考虑被告应支付原告材保费为187259.87元。第二、关于被告认为应扣除的文明施工费、水电费、税金、审计费、保函费用、印花费、保险等费用，在合同中并无约定，且原告本应扣除10%的管理费，对以上费用，该院不予扣除。第三，关于被告认为扣除配合费3%，合同约定另行搭建的脚手架等配合费用按实际产生费用结算，但被告并没有举证证明脚手架等配合费用，因此，对于被告认为应扣除该项费用，该院不予支持。第四，关于原告主张的钱江杯奖励，原告并没有证据证明该款项其可以分享，因此，对于该主张，该院不予支持。综上，总的工程款应是幕墙总款21816695元，减去铝镁锰合金屋面板（含固定支座）的材料款3905055元，陶板2147080.06元，石材189860.46元，加上消防电动推窗器签证单46160元，南门背包墙面干挂签证单25706元，其他现场签证单30293元，计算出来为15676858.48元，扣除管理费10%，为14109172.63元，加上铝镁锰合金屋面板（含固定支座）、陶板、石材的材保费187259.87元，合计被告应支付的总款为14296432.5元。关于被告支付的工程款，主要的争议在于110万元，原告认为系支付的利息，并无证据证明，该院认为支付的系工程款，亦应予扣除，因此，被告支付的款项应为880万，尚应支付的工程款为5496432.5元，至于被告认为保修金尚不用支付，并无依据，该院不予采纳。关于利息损失，原告主张要求中国人民银行同期同档次贷款基准利率的4倍，双方并无约定，该院不予支持，现按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，而付款时间则按照总包合同，即工程竣工验收合格且备案工作完成，承包人按要求提交全套竣工资料并配合发包人提供退回墙改基金等所需的发票及资料（如承包人不能提供，墙改基金、散装水泥专项资金费由承包人全额承担，发包人在结算中予以扣除）、完整的竣工图、结算资料等全部合格的工程技术资料后15日内支付至合同价款与实际完成工程量两者较小的85%，因此，从2016年9月6日起至2018年1月30日的利息为311293.84元，审计结束后应支付至97%，因此从2018年1月31日起至2018年5月15日的利息为72852.24元，剩余3%应在质量保证期满后支付，根据总包合同，为竣工验收后二年，而竣工验收时间，原告主张为2016年7月4日，被告认为根据审计报告系2016年7月29日，因原告提供的竣工验收材料仅有部分楼层，该院采纳被告的说法为自2016年7月29日竣工，因此，剩余3%应至2018年7月30日起支付逾期利息。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条的规定，作出如下判决：一、被告宁波建工工程集团有限公司支付原告浙江中望装饰设计工程有限公司工程款及退还保修金共计5496432.5元，支付逾期付款损失384146.08元，支付自2018年5月16日起至2018年7月29日止以5331539.53元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的利息为52037.29元，并支付自2018年7月30日起以5496432.5元的未还本金为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至款项实际付清之日止的逾期付款损失，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告浙江中望装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费80713元，财产保全费5000元，合计85713元，由原告浙江中望装饰设计工程有限公司负担33974元，被告宁波建工工程集团有限公司负担51199元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中望公司提交下列证据：宁波增值税普通发票二张，拟证明起诉之前中望公司向建工公司开具866万元发票，由于建工公司认为866万元质保金部分没有扣除，因此866万元发票作废，重新开具了755万元，进一步证明建工公司至少尚欠中望公司755万元工程款的事实。

建工公司经质证后认为：该证据不属于二审新证据。对真实性没有异议，关联性有异议，该发票系中望公司单方开具，不能证明建工公司已认可幕墙工程款还有755万元需支付，且建工公司已在发票上备注“支付货款金额以双方对账单为准”。

建工公司提交下列证据：投标报价汇总表、投标报价清单，拟证明幕墙部分投标报价为11091627元，其中包含铝镁锰屋面板、陶板、石材材料暂定价4084935.6元。

中望公司经质证后认为：中望公司未参与投标环节，无法确认该组证据的真实性、合法性。即使是真实的，对关联性也有异议，只能说明建工公司向业主方的投标情况，并非实际履行情况。

本院经审查认为，双方当事人对对方证据的质证意见有理，据此，本院对上述证据均不予认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：中望公司与建工公司签订的《宁波市江东区滨江实验学校项目外墙幕墙装饰、金属屋面、网架及零星装修工程分包合同》合法有效，双方均应按约履行。该分包合同虽对承包范围、承包方式等进行了约定，但根据建工公司提供的证据，可以证明在实际履行过程中，铝镁锰合金屋面板、陶板、石材三种材料的合同均由建工公司与案外相对人签订，陶板、石材的款项由建工公司直接支付给合同相对人，铝镁锰合金屋面板的款项部分由建工公司直接支付，大部分通过中望公司扣除税金后支付。一审判决据此认为该三种材料的利润由建工公司享受，并根据建工公司的自认认定建工公司需支付给中望公司3%的材保费，并无不当。中望公司认为该三种材料的采购等事项由中望公司实施，但未提供充分证据证明。因分包合同已约定建工公司收取10%管理费，建工公司另要求扣减文明施工费、水电费、税金、追加审计费、保函费用、印花税、保险等费用，无合同依据。因建工公司也未举证脚手架等配合费用的产生，约定的配合费不应扣减。根据一审中的证据，一审判决对竣工日期、110万元的性质、“钱江杯”奖励款是否应予支付以及逾期利息等的认定，也无不当。

综上所述，中望公司、建工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72511元，由上诉人浙江中望建设有限公司负担33974元、宁波建工工程集团有限公司负担38537元。

本判决为终审判决。

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审判长　　俞灵波

审判员　　朱亚君

审判员　　赵保法

二〇一九年十一月七日

书记员　　陆　琼

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