宁波中望建筑装饰设计有限公司与宁波钜隆电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）浙民申字第159号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：宁波钜隆电子科技有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区滨海三路468号。

法定代表人：高立恒，该公司执行董事。

委托代理人：赖建平，浙江波宁律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宁波中望建筑装饰设计有限公司。住所地：浙江省宁波市江东区沧海路588号。

法定代表人：李莉，该公司总经理。

委托代理人：李中梅，宁波市中山法律服务所法律工作者。

再审申请人宁波钜隆电子科技有限公司（以下简称钜隆公司）因与被申请人宁波中望建筑装饰设计有限公司（以下简称中望公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬民二终字第564号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

钜隆公司申请再审称：（一）案涉工程不符合固定价结算工程的特征，二审认定该工程是固定价，存在错误。即使该工程属于固定价，中望公司擅自删减施工项目，以固定价结算，有失公平。（二）二审法院对司法鉴定结论不予采信，缺乏依据。（三）案涉合同约定保修期为一年，低于相关规定的最低期限，应属无效约定。二审判令钜隆公司竣工验收合格一年后返还保修金存在错误。（四）合同无效，二审却参照合同约定认定钜隆公司承担逾期付款违约责任，于法无据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

中望公司提交意见认为：双方合同明确约定案涉工程系固定价结算工程，中望公司未擅自删减工程项目。一审鉴定有违双方合同约定，故鉴定报告不能作为定案依据。本案并不涉及保修事实，二审也并非依据合同约定判令钜隆公司承担违约责任。

本院认为：根据钜隆公司的再审申请理由，本案争议焦点是工程造价的认定、鉴定结论能否采信、保修金是否应返还，以及逾期付款违约责任的认定问题。

（一）关于工程造价的认定问题。因中望公司不具备相应的承包资质，故双方签订的《室内装饰施工合同》应认定无效。但该工程已经施工结束，并已交付使用，可视为已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，中望公司有权参照合同约定主张工程价款。双方合同约定：工程竣工一周内，中望公司向钜隆公司提交工程量决算报告、报表及工程决算书；钜隆公司收到工程决算书一周内未提出异议或者不予答复的，视为同意按决算书决算。据此，中望公司于2012年2月向钜隆公司送达了工程决算书，但钜隆公司未在合同约定的期限内对工程量及决算书等提出异议，应视为其同意按照决算书决算。故二审依据决算书认定案涉工程的造价，符合双方合同约定及法律规定。

（二）关于鉴定结论的采信问题。双方合同约定，案涉工程系一次性包干价，根据工程量清单，采用多不退少不补原则；工程如发生设计变更、现场签证、材料代用的情况，结算时调整。上述约定符合按固定价结算工程的特征。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，根据上述规定，双方不得请求对工程造价进行鉴定，案涉鉴定结论亦不应采信。

（三）关于保修金的返还问题。钜隆公司认为双方合同关于保修期为一年的约定，低于有关规定的最低期限，应属无效约定，二审判令钜隆公司竣工验收合格一年后返还保修金存在错误。对此，本院认为，保修金返还期限与保修期系两个概念，当事人对工程保修金返还期限的约定不等同于对保修期的约定，保修金的退还并不导致保修责任的免除。故二审根据合同约定判令钜隆公司返还保修金，未违反法律规定。

（四）关于逾期付款违约责任的认定问题。因工程结算后，钜隆公司未依约支付工程余款，亦未按约退还保修金，理应承担相应违约责任。由于双方约定的300元／天的逾期违约金过高，二审酌情调整为按照银行贷款基准利率的130%计算，基本得当。

综上，钜隆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回宁波钜隆电子科技有限公司的再审申请。

审　判　长　　俞晓辉

代理审判员　　李良勇

代理审判员　　魏恒婕

二〇一五年四月九日

书　记　员　　周颖芳