某某、日照市宏宇钻探有限公司等案外人执行异议之诉民事一审民事判决书

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化德县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内0922民初814号

原告：***，男，汉族，1962年4月28日出生，个体，住内蒙古呼和浩特市回民区。

委托诉讼代理人：武振宇，上海华勤基信律师事务所律师。

被告：日照市宏宇钻探有限公司，住所地：山东省日照市莒县经济开发区（烟台西路8号）。

法定代表人：杨永，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐道德，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏夫好，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。

第三人：化德县瑞驰矿业有限责任公司，住所地：内蒙古乌兰察布市化德县七号镇三胜村。

法定代表人：姬春雷，该公司经理。

原告***与被告日照市宏宇钻探有限公司、第三人化德县瑞驰矿业有限责任公司案外人执行异议之诉一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人武振宇，被告日照市宏宇钻探有限公司委托诉讼代理人徐道德、夏夫好到庭参加诉讼,第三人化

德县瑞驰矿业有限责任公司依法经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令撤销化德县人民法院（2019）内0922执恢26号之一执行裁定书及（2020）内0922执异2号执行裁定书。2.请求判令立即停止对原告所有的内蒙古呼和浩特市赛罕区大学××路××小区××号楼××层××房屋（产权证号：呼房权证赛罕区字第2×**）及内蒙古呼和浩特新城区巧报乡府兴营村景怡花园满2栋1-2层东4号房屋（产权证号：呼房权证新城区字第2××6号）的强制执行，并依法解除对上述房屋的查封。3.请求确认原告仅按照执行金额21%的比例承担担保责任。4.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告与第三人建设工程堪察合同纠纷一案进入执行程序,原告作为案外人,为第三人提供执行担保，并于2018年5月4日与被告签订《和解协议》，并发生法律效力。协议签订后，被告给原告出具《证明》一份，***与日照市宏宇钻探有限公司签订和解协议中,***在其中承担21%的比例，由被告特别授权的代理律师徐道德签字确认，予以证明,发生法律效力。该《证明》变更了原告承担责任的方式及比例，原告不再承担连带责任，而是变为承担21%的按份责任。该证明内容是被告自愿对原告协议的变更，是其真实意思表示,合法有效。截止目前原告共计还款1734837.45元，原告剩余未还款部分仅为1385407.42元。化德县法院执行局在不了解原告应还款及已还款的情况下，完全按照被告的请求查封原告两套房产等，被查封的资产价值已达到上千万元。依据法发〔2019〕35号文件——《最高人民法院关于在执

行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条，“查封、扣押、冻结被执行人的财产,以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限,不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权,及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结”。化德县人民法院严重超标的查封，违反法律规定，应当解除。原告所有的被查封房屋价值已经超过了原告21%的执行份额，且化德县人民法院作出的两个裁定不符合法律规定，应予撤销。为此，原告提起诉讼。

被告辩称，关于执行异议裁定书我不清楚。原告起诉事实错误，适用法律错误，请求法院依法判令驳回原告诉讼请求，理由如下：

1.原告起诉的材料是徐道德本人书写，但是落款不是以特别授权代理人身份，而是以材料证明人身份落款，具体详见材料原件。因此，徐道德以证明人身份书写材料，不能起到证明改变原告承担无限连带担保责任的作用。2.证明人当时书写材料中，并没有划掉最终以杨总确认为准。徐道德以证明人身份书写完毕交付给原告后谁修改的不得而知。3.退一步讲，即使不采纳被告方观点，可是根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第五条，当事人协商一致，可以变更执行和解协议，并向人民法院提交变更后的协议，或者由执行人员将变更后的内容记入笔录，并由各方当事人签名或者盖章。

综上，原告起诉事实错误，适用法律错误，请求贵院依法判令驳回原告诉讼请求。

第三人化德县瑞驰矿业有限责任公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

原告提交：1.化德县法院（2015）化商初字第9号民事判决，证明，执行案件的原始依据，原告是案外人。

2.《执行担保协议》和《和解协议》，证明：①签订协议时间及地点；②原告作为案外人在原判决书的执行中提供担保，执行担保协议第一项是路虎车一辆（已经执行），第二项是40天支付欠款30万元（已经执行），第三项对于剩余欠款，如果被执行人化德县瑞驰矿业有限责任公司在1年内未足额支付，则由剩余两股东承担连带责任。③担保协议是四方签字。④和解协议又增加一项，如不能执行，则对化德县瑞驰矿业有限责任公司的探矿权进行评估、拍卖。

3.在人民法院网查到执行信息，恢复执行立案时间为2019年5月27日，申请执行书时间是2020年7月3日，被告申请执行拍卖原告房产，时间已经超过法定时效。

4.两个裁定书。（2019）内0922执恢26号之一裁定书，裁定时间是2020年11月5日，裁定查封宝马车一辆；（2020）内0922执异2号裁定书，裁定时间是2020年8月19日，证明,执行时间违反关于执行拍卖的时间。

5.被告代理人在执行协议签订后给原告出具承担责任21%的承诺书。

6.房地产评估报告两份，证明,估价报告编号：（2021）第0158号房产是呼市赛罕区大学西路学府康都小区3号楼8层1-801户，价格是4943091元。估价报告编号：（2021）第0159号房产是呼市新城区巧报乡府兴营村景怡花园南2栋1-2层东4号，价格为2570230元。

7.路虎车给付证据，证明,用路虎车抵账1000000元，且已经交付。银行转账凭证两张，其中一张是300000元，三个担保人给付的。另一是2019年9月12日原告给付的180000元。

被告方质证认为，对第一组证据真实性认可，对其证明目的不认可，原告身份由法院认定。

对第二组证据真实性认可，但对其证明目的不认可。执行担保协议未在法院备案，根据法律规定没有法律效力。对和解协议证明目的不认可，和解协议中明确写的应是三人承担。协议书中提到路虎车是抵账800000元。

对第三组证据，根据担保期间自暂缓执行期满之日起计算，担保执行期满一年后。

对第四组证据真实性认可，对其证明目的不认可。

对第五组真实性不认可，一是原告已经修改；二是承诺书落款是证明人并不是诉讼代理人。协议没在执行局备案，不具法律效力。

对第六组证据证明目的认可。

对第七组证据真实性认可（发票和证明），对证明目的不认可，对路虎车证明目的认可。

第三人化德县瑞驰矿业有限责任公司依法经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其已放弃质证的权利。

根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院查明事实如下，被告日照市宏宇钻探有限公司与第三人化德县瑞驰矿业有限责任公司建设工程堪察合同纠纷一案进入执行程序。2018年5月4日（甲方）姬春雷、丁满泉、***与（乙方）日照市宏宇钻探有限公司签订执行担保协议：第一，甲方***将其名下的一辆路虎车（车牌号：蒙Ａ1××**）抵押给乙方，如果化德县瑞驰矿业有限责任公司在本协议签订之日起12个月内未付总欠款，甲方***自愿抵工程款800000元。如果在12月内***要提车，需支付800000元现金给乙方。第二，自本协议签订之日两日内乙方申请法院解除（2016）内0922执7号案的股权查封。第三，自本协议签订之日40天内甲方姬春雷、***、丁满泉自愿替化德县瑞驰矿业有限责任公司支付欠款300000元。第四，日照市宏宇钻探有限公司收到300000元后，两日内申请法院解封执行案号：（2016）内0922执7号案件的探矿权查封。第五，自本协议签订之日起，如果化德县瑞驰矿业有限责任公司在12个月内未足额支付总欠款，甲方姬春雷、***、丁满泉三人对上述总欠款承担连带付款责任，并自愿接受直接强制执行的承诺。同日，日照市宏宇钻探有限公司与化德县瑞驰矿业有限责任公司、姬春雷、丁满泉、***签订和解协议，日照市宏宇钻探有限公司补充说明对被执行人放弃上报失信人名单，并对探矿权证放弃评估、拍卖，如被执行人按期履行不了，该公司将继续对被执行人化德县瑞驰矿业有限责任公司及姬春

雷、丁满泉、***上报失信人名单，并对被执行人化德县瑞驰矿业有限责任公司其探矿权证进行评估、拍卖。徐道德在2018年5月4日书写了一份证明，内容为***与日照市宏宇钻探有限公司签订和解协议中，还款中约定连带责任，其中***在其中承担21%比例。内容中付说明：最终以杨总确认为准，但以一条线的形式划掉。2018年6月13日以***名义向日照市宏宇钻探有限公司转账300000元。2019年5月6日***以其路虎车过户给日照市宏宇钻探有限公司指定的人杨永名下，双方认定价款1000000元。2019年9月12日以***名义向日照市宏宇钻探有限公司转账180000元。

因化德县瑞驰矿业有限责任公司未付清欠款，化德县法院执行局按照日照市宏宇钻探有限公司的请求查封了***两套房产，即对内蒙古呼和浩特市赛罕区大学××路××小区××号楼××层××房房屋（产权证号:呼房权证赛罕区字第2×**）及蒙古呼和浩特新城区巧报乡府兴营村景怡花园满2栋1-2层东4号房屋（产权证号:呼房权证新城区字第2××6号）进行了查封。

本院认为，原告***在2018年5月4日与被告日照市宏宇钻探有限公司签订了执行担保协议，并且已履行了部分担保协议义务。原告***提供的被告日照市宏宇钻探有限公司代理律师徐道德书写的***承担21%还款责任的证明，不能证明是被告日照市宏宇钻探有限公司的真实意思表示，故对于原告***的诉讼请求，本院不予支持。

依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。

审判长　　杨昌广

审判员　　杨世文

审判员　　张昱冉

二〇二一年五月二十六日

书记员　　张宝慧

本案引用的法律条文：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。