四川众城坤建筑劳务有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川04民终580号

上诉人（原审被告）：四川众城坤建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区双楠路255号1层，统一社会信用代码：91510107MA61R06984。

法定代表人：何娟，系该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1947年6月29日出生，汉族，系十九冶退休职工，住四川省攀枝花市东区。

委托诉讼代理人：吕学明，四川晓明维序律师事务所律师，律师执业证号：15104201310110179。

原审第三人：邱贤明，男，1961年4月15日出生，汉族，自由职业，住四川省攀枝花市东区。

上诉人四川众城坤建筑劳务有限公司（以下简称：众城坤公司）因与被上诉人***、原审第三人邱贤明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2019）川0402民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人众城坤公司的上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案一审和二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.***已年满71周岁，已超过退休年龄，且其未提交证据证明其在本案事故发生前于何处务工以及务工报酬的数额，故其主张的误工费不应予以支持；2.***住院50天，出院后医嘱休息2个月，故其误工费即使应支持，也仅应支持110天，一审认定为180天与医嘱相悖；3.上诉人一审提交了2017年4月的考勤表证明上诉人为***实际已支出的误工费为11190元，一审仅认定7164.94元损害上诉人合法权益。

被上诉人***辩称：***的误工时间有鉴定意见为据，一审判决正确，请求二审法院依法判决。

原审第三人邱贤明经本院传票传唤，未到庭接受询问，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院的起诉请求：判令被告赔偿原告各种损失164242.80元（其中，一次性残疾赔偿金56414.77元，误工费31578.62元，护理费10747.41元，住院伙食补助费4000元，营养费2700元，鉴定及辅助检查费4358元，病历复印费12元，市内交通费300元，后续治疗费8000元，精神损害抚慰金8000元，被扶养人生活费38132元），由被告承担本案的诉讼费用。重审期间，***将诉讼请求变更为：请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金68275.39元、误工费25793.79、护理费8597.93元、住院伙食补助费4000元、营养费2700元、鉴定及检查费4773元、病历复印费12元、交通费300元、后续治疗费8560元、精神损害抚慰金4000元、被扶养人生活费37758.55元，共计164770.66元。

一审法院查明事实：2017年2月，众城坤公司分包了攀钢棒线材搬迁工程-检修间、化检验室设备拆除、安装分包工程，李群英系众城坤公司聘请的工作人员，负责召集、组织劳务人员对众城坤公司分包工程项目地点的卫生清扫工作，并发放劳务报酬，邱贤明系李群英临时召集在该地点从事卫生清扫工作的人员，其报酬约定为130元／天。2017年4月4日，***受邱贤明邀约到众城坤公司分包工程项目地点工作，与李群英约定好报酬，即开始工作。同年4月6日上午，***进入工作地点时，被在此区域负责的攀钢工程公司建安分公司工作人员万远洪发现，万远洪认为其年龄过大，不能进行厂区劳作，对其进行驱赶要求其离开厂区，未果，***继续进行清扫工作。约中午时分，***在将废油推到厂内旋流池倾倒时，准备从旁边抽板子垫坡时，不慎从空洞掉入地下室内，导致其受伤，在被厂内的工作人员发现后，万远洪即通知众城坤公司，又安排本公司相关人员赶到现场，并将***送到十九冶职工医院治疗，诊断为：“右侧第7–12肋骨骨折；左侧第8、9肋骨骨折；左侧尺骨上段粉碎性骨折；左侧耻骨上支骨折；左侧血气胸；创伤性湿肺；双侧胸腔包裹性积液；脑萎缩；中度失血性贫血”。住院治疗50天，产生医疗费44198.14元（众城坤公司已支付），住院期间需1人陪护（众城坤公司派人护理）。出院时医嘱：休2个月，营养饮食。2018年2月26日，攀枝花法正司法鉴定中心作出鉴定意见：伤者***其致残疾程度为贰个玖级伤残；伤者***其续医费需人民币8000元；伤者***其误工180日，护理75日、营养90日。产生鉴定费3700元及检查费664元由***支付。***出院后，众城坤公司给付***现金11170元。

另查明，范华玉（1954年9月12日出生）与***系夫妻关系，其参加了社会养老保险及医疗保险。二人育有一子赖金和（1989年12月7日出生，已独立生活）。

本案在重审期间，众城坤公司申请对***的致残程度进行重新鉴定，并对误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行评定，一审法院予以准许，2019年3月4日，四川基因格司法鉴定所出具川基鉴［2019］临鉴字第219号《法医临床学司法鉴定意见书》鉴定：“1.被鉴定人***因外伤致胸廓损伤、左肘关节功能障碍，其致残程度分别为九级、十级；2.被鉴定人***误工期需180日、护理期需60日、营养期需90日；3．被鉴定人***的后续治疗费约需8560元”。鉴定费用5400元已由众城坤公司支付。

根据上述事实，一审法院认为，所谓雇佣，是根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的行为。雇员的工作不具有独立性，以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主指挥。本案中，***以临时工的性质在众城坤公司劳务分包的区域内打扫卫生，约定的报酬按天支付，工作任务也是受众城坤公司的指挥，故双方之间符合雇佣关系的性质。众城坤公司辩称的双方不存在雇佣关系，与本案事实不符，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，众城坤公司在聘请***时，未注意审查***年龄等信息，未进行安全培训，未能提供安全保护措施，其应对***的损害后果承担主要责任。***明知自己年龄早已超过法定退休年龄，在遭到厂区工作人员驱赶时，仍执意进入攀钢厂区工作（具有一定危险性），自身也应承担一定责任。

二、***具体赔偿项目及赔偿标准的适用及计算问题？

1.残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；……”，***第一次定残日时年满70周岁，2017年四川城镇居民人均可支配收入为30727元，故以此计算***的残疾赔偿金为64526.70元（30727×10年×0.21）。

2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。……”，根据鉴定机构的鉴定意见，***的误工时间为180日，参照2017年四川省居民服务业的年平均工资标准37401元，计算***的误工费为25793.79元（37401元÷12月÷21.75天×180天）。

3.护理费。***的护理期限为60日，其中住院50日的护理费已由众城坤公司负担，但未向一审法院提交相关费用证据。故一审法院参照2017年四川省居民服务业的年平均工资标准，计算众城坤公司支付的护理费为7164.94元（37401元÷12月÷21.75天×50天），***损失的护理费为1432.98元（37401元÷12月÷21.75天×10天）。

4.住院伙食补助费。***主张4000元（80元×50天），其计算标准及方式符合法律规定，一审法院予以支持。

5.营养费。***主张2700元（30元×90天），其计算标准及方式符合法律规定，一审法院予以支持。

6.鉴定及辅助检查费。***申请对其伤情进行鉴定，是积极维护自身权利的一种救济手段，第二次鉴定也只是部分改变了***的伤残等级，故对***要求支付第一次鉴定费用3700元及检查费用1058元的主张，一审法院予以支持。

7.病历复印费、查档复印费。该两笔费用不属人身损害赔偿项目的范围，一审法院不予支持。

8.交通费。***主张300元，根据***的就医情况，一审法院予以支持。

9.后续治疗费。***主张8560元，提交了鉴定意见予以证明，一审法院予以支持。

10.精神损害抚慰金。根据***受伤致残程度及其自身也具有一定过错的事实，一审法院酌情支持2000元。

11.被扶养人生活费（***配偶）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“……被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”经查，***的被扶养人参加了基本社会保险及医疗保险，并非没有生活来源，其不符合法律规定的被扶养人条件，对***该项主张一审法院不予支持。

综上所述，一审法院认为，众城坤公司与***之间形成了劳务合同关系，其应当对***所受到的损害承担赔偿责任，其提出的与***之间不构成劳务雇佣关系的辩称意见，与事实不符，一审法院不予支持。因***对事故发生具有过错，故对众城坤公司要求***按份承担已垫付费用的抗辩意见一审法院予以支持。第三人邱贤明仅是介绍***入职，且事发时没有在场工作，其不应对***的损害承担赔偿责任。对***的诉讼请求，一审法院部分予以支持。现***的各项损失总计为112071.47元（不包含精神损害抚慰金），由众城坤公司赔偿78450元（112071.47×70%），同时众城坤公司已支付的医疗费、鉴定费、护理费，***也应承担17028.92元{（44198.14元＋5400元＋7164.94元）×30%}，再扣除众城坤公司已给付的现金11170元，众城坤公司还应赔偿***50251元（78450元－17028.92元－11170元）及精神损害抚慰金2000元，共计52251元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、四川众城坤建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内一次性赔偿***残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费及辅助检查费、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金各项损失共计52251元；二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3585元，由***负担2479元，四川众城坤建筑劳务有限公司负担1106元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

一审法院查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。

本院同时查明：***在十九冶职工医院出院时医嘱：1.休息2月，营养饮食，避免剧烈运动，适当左手肘关节功能锻炼；2.出院后2周，复查胸片，观察双侧胸腔积液情况；3.出院后1月，复查胸部CT；4.左侧耻骨内固定1年-1年半取出；5.不适我院随诊。

本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：一、***主张的误工费是否应支持；二、众城坤公司已支付的***的护理费的数额。

关于***主张的误工费是否应支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，该司法解释的规定并未限制误工费的主张年龄，即未规定超过退休年龄的人员不能主张误工费，故众城坤公司上诉称***在本案事故发生时已年满71周岁，误工费的主张不应予以支持的上诉理由不能成立。关于***误工时间的认定，虽***仅住院50天，出院医嘱也仅载明休息2个月，但结合***出院时左手肘关节功能还未完全恢复、身体内还装有内固定的伤情，以及***误工时间的鉴定系众城坤公司申请，众城坤公司在一审庭审中提交该鉴定意见作为误工时间认定证据的事实，本院认为众城坤公司的举证行为应视为自认，一审法院对***的误工时间认定为180天并无不当。

关于众城坤公司已支付的***的护理费的数额的问题。众城坤公司上诉称其一审提交的2017年4月的考勤表已能证明其实际支付的***50天的护理费为11190元。由于该考勤表上载明的护理人员是“何必权、老邢、护工”，但仅载明“何必全”的签名，众城坤公司未提交证据证明“何必权”即“何必全”，也未提交证据证明“老邢、护工”的身份和相应护理费的支付凭据，故众城坤公司提交的考勤表不能证明其已付护理费的数额，一审法院对此费用的认定无误，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费423元由四川众城坤建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　鲜　林

审 判 员　　胥　军

审 判 员　　刘　立

二〇一九年七月三日

法官助理　　刘　英

书 记 员　　倪林蓉