某某、四川初阳建筑劳务有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川14民终965号

上诉人（原审被告）：***，男，1951年1月7日出生，汉族，住四川省资中县。

委托诉讼代理人：王云富，四川盛豪（天府）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川初阳建筑劳务有限公司，住所地：四川省眉山市东坡区苏源路******。

法定代表人：刘华斌，经理和执行董事。

委托诉讼代理人：李玉洁，四川典扬律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川初阳建筑劳务有限公司（以下简称：初阳公司）劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，改判2019年2月至2020年1月林长春与四川初阳建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、初阳公司把承包的工程违法分包给不具用工主体资格的赵代华，赵代华又召集林长春等人干活，三者之间属于上下层分包关系，也存在上下层管理关系。2、林长春是受赵代华的安排出行途中发生车祸去世，并未进入工地。由于赵代华不具备用工主体资格，故林长春因工出行死亡产生的损失应由初阳公司承担用工主体责任。

初阳公司答辩称，1、林长春系赵代华雇佣的人员，工作安排和管理以及工资发放均由赵代华负责，林长春与初阳公司之间不存在建立劳动关系的合意。2、劳动关系和承担用工主体责任是两个不同概念，承担用工主体资格不等于劳动关系成立。3、根据四川省高院劳动争议案件疑难问题解答第13条的规定，也应认定林长春与答辩人之间不存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。

初阳公司一审诉讼请求：判决原告与被告亲属林长春之间不存在劳动关系。

一审认定事实如下：初阳公司于2017年8月17日经登记成立，经营范围为：建筑劳务分包，承接防水工程、钢结构工程、市政工程、园林绿化工程、地基基础工程；土石方工程、外墙保温工程、建筑装修装饰工程等。初阳公司从中铁二局集团公司承包了“中南樾府”项目主体结构及装饰装修工程的劳务。2019年2月24日，初阳公司与案外人赵代华签订《内外墙抹灰分项工程施工合同》，将其承包项目的抹灰和砌体分项工程劳务分包给了赵代华。同月，赵代华聘用林长春（系被告***之子）在案涉工地做工，为外墙抹灰带班班主。林长春持有加盖中铁二局集团有限公司中南樾府项目经理部印章的工牌。2019年3月16日，初阳公司作出《四川初阳建筑劳务有限公司处罚单》二份，二份处罚单载明的签收人为林长春，载明的班组为砖工组，其中一份处罚事由及金额载明：砌筑质量差，灰缝不均且墙面污染相当严重，多次警告均未整改，罚款500元，如不及时整改将加倍处罚。另一份处罚事由及金额载明：施工现场材料浪费极其严重，多次口头警告无实质改进，罚款1000元以示惩戒，如果再不改进，将加大惩罚力度。2019年7月30日，初阳公司作出《四川初阳建筑劳务有限公司处罚单》，载明：处罚事由：由于下雨，45号搅拌沙池里的灰未即时处理，导致沙灰池的灰已硬，特对代班组进行1000元罚款。该处罚单班组长处有赵代华、林长春签名。

2020年1月2日，林长春因交通事故死亡。

2020年1月16日，***以中铁二局集团有限公司、初阳公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认林长春与二被申请人之间存在事实劳务关系。于2020年2月5日追加成都建工第五建筑工程有限公司为共同被申请人。成都市劳动人事争议仲裁委员于2020年5月25日作出成劳人仲案（2020）00174号仲裁裁决书，裁定林长春与初阳公司之间存在劳动关系。初阳公司不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。

一审认为，初阳公司作为具备用工主体资格的承包单位，承包了“中南樾府”项目部分劳务工程后，将抹灰和砌体分项工程劳务分包给不具备用工主体资格的自然人赵代华，初阳公司与赵代华之间系平等主体之间的合同关系。林长春受自然人赵代华聘请进入该项目做工，由赵代华向林长春支付报酬，林长春接受赵代华的安排和管理，林长春与初阳公司之间没有建立劳动关系的合意，不存在身份上的从属和依附关系，也不存在受初阳公司各项劳动规章制度的制约，也不享有初阳公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。初阳公司虽作出过处罚单，但从处罚单载明的处罚事由及处罚对象看，仅是针对项目上相应质量以及材料浪费问题进行的处罚，并非针对林长春个人作出，不是劳动关系意义上的管理关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的是发包方违法的情形下，发包方应承担的法律责任问题，不是界定劳动关系是否成立的条款。承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系。本案中，初阳公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人赵代华，赵代华招用林长春做工，并不必然导致初阳公司与林长春之间形成事实劳动关系。故初阳公司与林长春之间不存在事实劳动关系。***抗辩初阳公司与林长春之间存在劳动关系，理由不能成立，不予采信。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条的规定，判决：原告四川初阳建筑劳务有限公司与林长春之间不存在劳动关系。

本案案件受理费减半收取计5元，由被告***负担。

二审中双方均未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本案认为，二审中双方争议焦点为:林长春与初阳公司之间是否建立劳动关系。劳动关系的建立需要考查双方主体是否适格、是否有建立稳定劳动关系的合意、是否形成管理与被管理的关系。本案中，林长春与初阳公司均具有法律意义上的劳动关系主体资格，但根据查明事实，林长春是受赵代华雇佣到初阳公司发包给赵代华的工程做工，为外墙抹灰带班班主，其报酬由赵代华发放，林长春并未因从事该项工作在初阳公司领取劳动报酬。林长春与初阳公司之间并未形成管理与被管理的关系。林长春从事的外墙抹灰作业虽然系初阳公司承包的工程，但其已将该部分作业内容分包给赵代华。虽然该分包行为系违法行为，并有可能由违法分包的具有用工主体资格的分包人承担用工主体责任，但不能由承担用工主体责任反推双方之间成立劳动关系。由此，林长春与初阳公司双方并无建立相对稳定劳动关系的意愿表示，一审确认双方不存在劳动关系并无不当。

综上，***上诉理由不成立，其请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　魏东

审判员　　覃棱

审判员　　王敏

二〇二〇年十月二十三日

书记员　　张瑜