辽宁云腾建设有限公司
辽宁云腾建设有限公司、锦州市松山新区双盈铝塑门窗厂等承揽合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）辽07民终961号
上诉人（原审被告）：辽宁云腾建设有限公司，住所地辽宁省营口市辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。
法定代表人：韩颖娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马震，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：锦州市松山新区双盈铝塑门窗厂，住所地辽宁省锦州市松山新区松山街道办事处松山村53号。
经营者：李建全。
原审被告：杨巍，男，1979年10月16日出生，汉族，住辽宁省锦州市太和区。
上诉人辽宁云腾建设有限公司因与被上诉人锦州市松山新区双盈铝塑门窗厂及原审被告杨巍承揽合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2021）辽0791民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
辽宁云腾建设有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审没有认定被上诉人施工延误工期，属事实认定错误。上诉人有充分的证据证明被上诉人实际施工超过约定期限，构成违约。根据违约责任约定，被上诉人应当承担至少5000元的违约金。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
锦州市松山新区双盈铝塑门窗厂辩称，5000元不是违约金而是质量保证金，我与上诉人签订工程保证金的协议，一审已经提交书面证据。
原审被告杨巍经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
锦州市松山新区双盈铝塑门窗厂向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付拖欠的工程款22,285.32元；2.由二被告承担诉讼费。
一审法院审理查明：2019年7月31日原告（乙方）与被告云腾公司（甲方）签订《工程承包合同》和《工程质量保修书》，合同约定：工程名称为锦州滨海新区人民医院门诊断桥铝窗户更换工程，承包内容为断桥铝窗户更换，承包方式为包工包料，承包价格为155,000元。合同第五条约定，工程款155,000元，工程开工付工程进度款100,000元，余款待工程竣工验收合格后一次付清。合同签订后，原告完成了断桥铝窗户更换工程，被告分两次付给原告工程款共计150,000元。另查，2018年12月18日，锦州万达装饰装修工程有限公司变更为被告现名称。又查，2019年7月30日锦州滨海新区人民医院与锦州万达装饰装修工程有限公司签订了合同书，该合同书载明工程内容为更换断桥铝窗户安装，合同总金额为183,000元。
一审法院认为，原告与被告签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，被告应根据该《工程承包合同》约定及时给付原告承揽工程价款。被告云腾公司在庭审过程中未提供证据证明原告完工时间，其在庭审后提供的锦州滨海新区人民医院出具的证据也仅能证明被告的完工时间，是否是因原告逾期完工所造成的证据不足，故被告云腾公司提出未给付的款项5000元应作为原告逾期完工的违约金予以扣除的辩解意见不予支持。关于原告完成的《工程承包合同》价款金额问题。本案中，根据法律规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中在被告不认可原告主张的情况下，原告提供的证据《工程承包合同》内容体现是固定价款合同，未约定单价，并非固定单价同时结合平米数计算的承揽合同，原告的现有证据不足以证明合同签订当时系口头约定的按固定单价计算的工程价款，故原告主张的超出500平方米以外的部分被告应按每平方米310元计算增加部分工程价款问题不予支持。关于原告主张的其委托了案外人完成了改造窗台、砌砖、抹灰、保温、窗台板的人工费问题，原告未能提交被告认可的现场签证单或变更单等证据予以佐证，也未能提交其付款给案外人的相关证据佐证，原告仅提供了案外人刘洋出具的书面《证明》，该证人无正当理由未出庭只是以书面形式提供的证言该证据不能作为认定案件事实的根据，故原告主张的改造窗台、砌砖、抹灰、保温、窗台板的人工费用本院不予支持。关于被告杨巍应否承担给付责任问题，原告现有证据不足以证明系被告杨巍直接将案涉工程承包给原告，故被告杨巍在《工程承包合同》后法定代表人或授权委托人处签名也不能认定其为《工程承包合同》的发包方，故被告杨巍不承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百三十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定，判决：一、被告辽宁云腾建设有限公司于本判决生效后10日内一次性给付原告锦州市松山新区双盈铝塑门窗厂5000元；二、驳回原告锦州市松山新区双盈铝塑门窗厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取179元,由原告锦州市松山新区双盈铝塑门窗厂负担154元，被告辽宁云腾建设有限公司负担25元。
二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对其主张所依据的事实，应当提供证据证明。本案上诉人虽主张因被上诉人方原因造成工程逾期，但未能提交证据证明，应由其承担举证不能的不利后果。现案涉工程已完工并验收合格，上诉人应当向被上诉人支付尚欠的5000元工程款。上诉人以被上诉人存在违约行为为由提出应予扣除5000元违约金的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，辽宁云腾建设有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由辽宁云腾建设有限公司负担。辽宁云腾建设有限公司已预交358元，应予退还308元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 俐
审 判 员 方结平
审 判 员 刘 丰
二〇二二年六月十三日
法官助理 韩雨露
书 记 员 曹心怡
