徐州开元建筑装饰工程有限公司与沈阳恒健门窗仪器有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2016）辽01民终10038号

上诉人(原审被告)：徐州开元建筑装饰工程有限公司，住所地：徐州市鼓楼区。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏红杉树律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伊正巧，该公司办公室主任。

被上诉人（原审原告）：沈阳恒健门窗仪器有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。

法定代表人：**，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭旭，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：***，该公司副总经理。

上诉人徐州开元建筑装饰工程有限公司（以下简称“开元公司”）因与被上诉人沈阳恒健门窗仪器有限公司（以下简称“恒健公司”）承揽合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人开元公司的委托诉讼代理人***、伊正巧，被上诉人恒健公司的委托诉讼代理人郭旭、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

开元公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，导致判决不公。一、上诉人与被上诉人涉案合同中明确约定了管辖法院为合同履行地法院，本案的管辖法院应为沈阳市铁西区法院，而不是作出一审判决的沈阳经济技术开发区法院。二、一审法院在送达开庭传票时，未向上诉人送达应诉通知书及举证通知书，未将诉讼权利和义务告知上诉人，违反了《民事诉讼法》第一百二十六条的规定。三、上诉人已在一审开庭前向一审法院邮寄了管辖权异议书，一审法院应在庭前通知上诉人该请求不予支持，告知上诉人及时应诉。从一审判决书载明的时间显示，明显是先决后审。四、一审法院程序违法，导致认定事实不清。被上诉人违约给上诉人造成了损失，且损失远大于质保金的数额，这是上诉人没有向被上诉人支付质保金的原因。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。

被上诉人恒健公司辩称，我公司立案前经开发区人民法院确定了管辖权并准予立案（项目地址为开发区徐工集团沈阳工程机械有限公司6S旗舰店）。被上诉人从未有过违约行为，一切严格按合同执行，也从未听上诉人提起有违约一事，有关证据已提交一审法院。由于质保金到期后我公司多次向上诉人催要，上诉人拒不付款，后来更是不接电话失去联系，我公司只能诉讼解决。请求二审法院查明事实，维持原判。

恒健公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付拖欠原告质保金64411.00元及利息；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年5月28日，原、被告签订徐工集团沈阳工程机械有限公司6S旗舰店建设项目《塑钢门窗制作安装工程协议》一份，原告包工包料为被告施工，塑钢门窗每平方米400元，付款方式为合同预付款为10%，窗框及窗扇安装完成后经业主确认后，7日内支付至55%，玻璃安装完成经业主确认后，7日内支付至75%，工程全部安装完毕，验收合格且交付全部工程资料经业主、总包、管理单位、监理公司、审计部门、甲方确认，14个工作日办理结算审计，后7日内支付至审计结算价款的95%，留5%作为质保金，质保期为2年，被告于一年质保期后无质量问题7日内无息退还。同年6月13日，双方又签订一份《补充协议》，每平方米单价为385元，工程量为3200平方米，总价暂定为1232000元。协议签订后，原告开始为被告施工，2013年10月22日，工程施工完毕后经被告验收合格。被告一共支付了95%的工程款，余下的5%质保金即61600元被告一直未支付。

以上事实的认定，有制作安装工程协议、补充协议、工程移交单、收条、收款收据及庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，一审法院予以确认。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。原、被告签订的制作安装工程协议及补充协议，系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，各方应按合同约定履行义务。原告于2013年10月22日完成了工程施工，按照合同约定被告应在一年质保期届满的七日内，即最迟在2014年10月29日前给付原告质保金，但被告一直未支付，实属违约，故原告要求被告给付质保金及逾期付款利息，理由充分，予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告徐州开元建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳恒健门窗仪器有限公司质保金61600元；二、被告徐州开元建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳恒健门窗仪器有限公司61600元质保金的利息（从2014年10月30日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1652元，因适用简易程序减半收取826元，由被告负担。

二审中，开元公司提供《开元公司提供徐工集团沈阳工程机械有限公司6S旗舰店建设项目塑钢门窗制作安装工程协议》及补充协议各一份、工程结算审核报告、收款收据9张、照片两张，证明合同约定了承包的范围、工期、承包的方式是包工包料等条款，特别是协议第四条约定：玻璃的规格为“**（6+12+6）”、第七条约定：结算审计须有业主方委托的审计单位核算确认工作量。补充协议第3条约定：发包单位及业主有权根据工程实际需要增减，承包单位不得以任何理由拒绝或调整单价。”、第5条约定：如业主扣减工程综合单价，由被上诉人承担。被上诉人承包部分塑钢门窗审定的工程量是3158.13平方米，单价被扣减了15元，照片证明恒健公司逾期的事实。恒健公司质证认为，依据双方补充协议第5条，塑钢门窗工程质量出现问题扣减工程单价由被上诉人承担，但工程质量没有问题，门窗验收手续完全合格，扣减工程单价与被上诉人无关，是开元公司与业主之间的事。双方协议第四条约定的玻璃规格问题，因开元公司将承包工程中的门窗工程单独发包给被上诉人，履行中开元公司提出了对玻璃规格进行更改，经过开元公司、恒健公司及业主三方同意，于2013年6月6日三方签订工作联系单予以确认，将塑钢玻璃规格由“6+12A+6”修改为“6+8A+6”，是中空玻璃规格薄厚变更，玻璃面积未变。双方于2013年6月13日签订的补充协议中第1条约定本工程全费用单价（无需恒健公司提供发票）人民币385元/平方。第2条约定本工程按实际钢框外围面积结算。暂定工程量3200平方，暂定总价人民币壹佰贰拾叁万贰仟元整。被上诉人按时按量完成了工程，没有逾期交付。

恒健公司在二审中提供了开元公司出具的工作联系单，证明开元公司与业主改变了塑钢窗玻璃规格，开元公司质证认为，对工作联系单的真实性没有异议，但不能证明恒健公司的主张。

对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条，人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。第一百二十七条，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。一审法院通过委托送达、邮寄送达的方式向开元公司送达了本案相关的诉讼文书及开庭传票，开元公司无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席审理，程序合法。开元公司提出一审法院程序违法的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。开元公司与恒健公司签订的《开元公司提供徐工集团沈阳工程机械有限公司6S旗舰店建设项目塑钢门窗制作安装工程协议》及补充协议，合法有效。工程协议约定工程总价5%质保金于质保期满一年后无质量问题7日内返还，补充协议约定了385元/平方的塑钢门窗单价、工程按实际钢窗外围面积结算的标准及暂定的工程量、结算总价。开元公司自认涉案塑钢窗玻璃的总面积为3158.13平方米，该工程量并不包括实际钢窗外围面积，现恒健公司要求按照双方工程协议约定的暂定工程量3200平方米作为质保金计算标准，理由正当，原审法院判令开元公司给付恒健公司质保金61600元（3200平方米*385元/平方米*5%），并无不当。

综上，上诉人开元公司的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1652元，由上诉人徐州开元建筑装饰工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长曹杰

审判员***

代理审判员林红

二〇一六年十二月一日

书记员***

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。