**、金平合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖08民终449号

上诉人（原审被告）：**，女，1989年2月11日出生，汉族，住江苏省常熟市。

委托诉讼代理人：丁兴山，江苏正文人律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：金平，男，1974年10月7日出生，汉族，住江苏省常熟市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月10日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。

委托诉讼代理人：熊小东，安徽文征律师事务所律师。

原审被告：湖北金立建地质基础工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区嘉鑫大厦22层A2201室。

法定代表人：赵正斌，该公司经理。

原审被告：中铁三局集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街269号。

法定代表人：郝刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩旭勇，该公司职员。

原审被告：江苏东日基础工程有限公司，住所地江苏省丹阳市丹伏东路888号。

法定代表人：张双忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李正洋，江苏金正平律师事务所律师。

上诉人**、金平因与被上诉人***及原审被告湖北金立建地质基础工程有限公司（以下简称金立建公司）、中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）、江苏东日基础工程有限公司（以下简称东日公司）合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院(2020)皖0826民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭,在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，改判驳回***对其全部诉求。事实和理由：***对**的主张没有事实依据，故**对***的工程款不应承担责任。

***辩称，原审判决认定事实是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金平辩称，租赁的机械费用是东日公司承包期间的费用，应由东日公司负担，金平不应承担责任。

中铁三局述称，请求二审法院依法处理。

东日公司述称，东日公司对一审判决没有提出上诉，但原审法院将***与**、金平之间两组法律关系在一案处理是错误的，且***主张的应当是租金而不是工程款，故应驳回***对**、东日公司、中铁三局的诉讼请求。

金平上诉请求：撤销原判，改判驳回***对其全部诉讼请求。事实和理由：金平是给**打工的，责任不应当由其承担，涉案款项应由东日公司承担。

***辩称，原审判决认定事实是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**辩称，没有证据证明**应对本案承担责任，故应驳回对**的全部诉讼请求。

中铁三局述称，请求二审法院依法处理。

东日公司述称，**和东日公司对本案没有付款义务。

金立建公司书面述称，金立建公司不应承担租金支付义务。

***向一审法院起诉请求：1、判令**、金平、金立建公司、中铁三局、东日公司立即支付其工程款69943元并自2020年4月8日起按年利率6%计付利息至该款付清之日止；2、本案诉讼费全部由**、金平、金立建公司、中铁三局、东日公司承担。

一审法院认定事实：**挂靠江苏东日公司，与中铁三局就安九铁路安徽段AJSG-3标段的S212特大桥118#-231#墩位、九江台钻孔桩工程签订专业分包合同。金平挂靠金立建公司，与中铁三局就安九铁路安徽段AJSG-3标段的宿松东路大桥、宿松东站中桥、路基桩板钻孔桩工程签订专业分包合同。2018年7月25日**与***签订挖掘机租赁合同，租赁***的挖掘机在江苏东日公司承包的工程上施工，后江苏东日公司的工程完工后，***继续为金平挂靠的金立建承包的工程上施工。**与金平就***在各自挂靠的工地上施工的工程量未核算。至2019年12月11日经金平确认***未获支付的工程款为219943元。后中铁三局代付部分工程款，余款69943元未付。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，**借用（挂靠）东日公司、金平借用（挂靠）金立建公司分别与中铁三局签订专业分包合同，**、金平为各自承包工程的实际施工人，***不是实际施工人,其没有向中铁三局提起支付工程款的主体资格，故***起诉要求中铁三局支付工程款的诉求不予支持。***与**签订挖掘机租赁合同，但***是为**挂靠的东日公司的工程提供劳务和挖掘机，实际接受劳务和租赁的是东日公司，***与东日公司之间成立劳务合同关系及租赁合同关系，***要求东日公司承担支付工程款的诉求，予以支持。尽管***签订了承诺书，承诺***及其所属班组在涉案工程上的“机械费、人工费及其他费用全部认可由**负责结算及支付，如发生纠纷与江苏东日基础工程有限公司无关”，但该承诺书是由东日公司提供的，是免除其自身义务的制式承诺书，由于***日常工作由**管理，其作为一名工人并不知晓**挂靠于东日公司，亦不清楚签订这份承诺书背后的法律后果，为维护农民工的合法权益，该份承诺书并不能免除东日公司的法律责任；至于**在该承诺书上自认责任的签字予以认可，故***可以起诉要求**支付工程欠款。在东日公司承包工程完工后，***继续为金平挂靠的金立建公司提供劳务和挖掘机，尽管***未与金平、金立建公司签订挖掘机租赁合同，但金立建施工的工程上实际使用了***的劳务及挖掘机，故***与金立建公司之间亦成立劳务合同关系及租赁合同关系，尽管金立建公司在涉案工程后期取消了对金平的授权，但金平仍然对***进行日常工程管理，并对***的工程量进行核算，金平对金立建公司形成表见代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”***作为善意第三人其要求金立建公司承担支付工程款的诉求，予以支持。金平在知晓其被取消授权后，依然以金立建公司的名义与中铁三局进行工程结算以及以金立建公司的名义与工人进行调解，金平构成无权代理，事后金平的行为未得到金立建公司的追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”的规定，金平应承担相应的责任，故***要求金平承担支付工程款的诉求予以支持。由于东日公司、**与金立建公司、金平就***在各自承包的工程上的施工量没有进行区分和核算，东日公司、**、金立建公司、金平就***的工程欠款应承担共同还款责任，至于各方应承担多少，由各方自行核算。***于2020年4月8日就此工程欠款向原审法院提起诉讼，因疫情原因，相关法律文书不能送达至金立建公司，***撤回前案，故***要求从2020年4月8日起支付资金占用利息的诉求予以支持，但其主张的利息标准不符合相关法律规定，调整为按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付资金占用利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告**、江苏东日基础工程有限公司、湖北金立建地质基础工程有限公司、金平于判决生效之日起五日内支付原告***工程款69943元，并从2020年4月8日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付资金占用利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费774元（已减半），由被告**、江苏东日基础工程有限公司、湖北金立建地质基础工程有限公司、金平共同负担。

二审中，金平为证明其上诉主张向本院提交了三组证据：第一组证据：代付农民工工资支付单。证明***系东日公司雇佣的，所支付的工资就是挖掘机租赁费。第二组证据：洽商记录。证明金平和金立建公司签订合同的原因是因为东日公司要终止合同，将工程平移至重新挂靠的金立建公司。第三组证据：钻孔桩工程分包结算单。证明东日公司和金立建公司移交工程量结算的节点。***质证认为，三组证据均不属于新证据，且未提供证据原件，不能作为定案的依据。对工资支付单系***签字领取东日公司工资予以认可。**质证认为，这些证据并不能证明**欠付***工程款，且系复印件，真实性无法核实，不做表态。从工资单可以看出，代发工资的主体是中铁三局集团华东建设有限公司，不是中铁三局。东日公司质证认为，上述证据不是原件，也不属于新证据，拒绝发表质证意见。中铁三局不是各方合同履行的主体，不应列为本案当事人。中铁三局质证认为，对工资支付单、结算单真实性无异议，洽商记录不清楚。中铁三局华东建设有限公司是中铁三局的子公司，中铁三局在本案中同意应诉。本院认证认为，对第一组证据中***签字领取的工资予以认定。第二组证据、第三组证据系复印件，且不能证明工程移交的节点，不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，2018年7月25日**与***签订《挖掘机租赁合同》，**租赁***的挖掘机在其挂靠的东日公司承包的工程施工，该工程完工后，***继续为金平挂靠金立建公司承包的工程施工，金立建公司施工的工程上实际使用了***的挖掘机，金平亦于2019年6月11日对自2018年7月25日始租赁***挖掘机的全部工程量进行了结算确认。金平主张根据东日公司与金立建公司工程移交的节点，其承包工程期间租赁挖掘机的费用已全部支付完毕，但其提供的证据并不能证明工程移交的节点，且金平作为实际施工人对前期挖掘机租赁费用一并进行了结算确认，故对金平主张其对本案不承担责任的上诉理由不予支持。因**、金平就***在各自承包的工程上的施工量没有进行区分和核算，原审法院据此判令**、金平及其各自挂靠单位承担共同支付责任并无不当，至于各方应承担多少，由各方自行核算，**主张其不承担责任的上诉理由亦不能成立。

综上所述，**、金平的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3098元，由上诉人**负担1549元，上诉人金平负担1549元。

本判决为终审判决。

审判长　　张文军

审判员　　刘梦灵

审判员　　高　平

二〇二一年二月二十六日

法官助理余月琴

书记员朱彤

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。