江苏宝隆建设工程有限公司与江苏盛鼎装饰工程有限公司、徐某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终3419号

上诉人（原审被告）：江苏宝隆建设工程有限公司，住所地连云港市赣榆区，统一社会信用代码91320707672523680L。

法定代表人：瞿波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王继宏，江苏四季青律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宏，江苏宏浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏盛鼎装饰工程有限公司，住所地连云港市海州区，统一社会信用代码91320700797430322C。

法定代表人：郭家华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李强，江苏盈喆律师事务所律师。

原审被告：徐某，男，1963年3月10日生，汉族，住连云港市连云区。

上诉人江苏宝隆建设工程有限公司（以下简称宝隆公司）因与被上诉人江苏盛鼎装饰工程有限公司（以下简称盛鼎公司）、原审被告徐某建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宝隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回盛鼎公司对宝隆公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担民事责任没有事实与法律依据。1、徐某作为总实际施工人在工程施工至主体时挂靠上诉人，盛鼎公司的挂靠人王善华作为实际施工人与徐某于2015年签订《外墙装饰工程施工合同》。上诉人与盛鼎公司没有合同关系，上诉人与王善华也没有合同关系，盛鼎公司向上诉人主张工程款没有事实和法律依据。2、作为被挂靠人，上诉人一直在积极行使诉讼权利，保护挂靠人的合法权利。在建设单位不能及时支付工程进度款、资产被司法机关查封的情况下，上诉人协调实际施工人（包括案外人王善华）积极主张工程款，未有怠于行使追偿工程款权利的情况，未有损害被上诉人合法权利的情形。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人与盛鼎公司没有合同关系，被上诉人无权参照合同向上诉人主张工程款。三、一审法院违背一事不再理的民事审判原则。2018年9月6日，上诉人与徐某、王善华等人共同达成承诺书，承诺共同委托上诉人与连云港金满楼置业有限公司（以下简称金满楼公司）通过法律程序解决所欠工程款问题。该承诺书既包括对诉权的委托处理，也包括对实体权利的处理意见，对实体权利被上诉人等一致同意按照法院鉴定造价所欠付工程款交由法院执行，对金满楼公司房产抵置工程款共同享有优先受偿权。该协议书是对诉讼权利及实体权利处置的一致意见。法院已经做出生效判决，判令建设单位偿还工程款，上诉人已经完成了协议约定的义务。现被上诉人又向上诉人就同一事实同一债权提起诉讼，一审法院判决上诉人偿还，违背一事不再理的原则。四、一审法院对2018年9月6日承诺书的内容作了曲解。承诺书内容为：共同委托宝隆公司与金满楼公司通过法律程序解决所欠工程款问题，共同享有优偿权，一致同意按照法院鉴定造价所欠工程款，交由法院执行金满楼公司，以金满楼公司房产抵置工程款，无其他异议。承诺书从正面规制大家共同通过诉讼解决工程款，无其他异议，排除其他诉讼可能。一审法院认为被上诉人没有放弃对上诉人主张权利是对承诺书的曲解，违背了第三人的共同意愿。

被上诉人盛鼎公司答辩称：一、被上诉人具有诉讼主体资格，被上诉人是涉案工程的实际施工人，根据被上诉人与徐某签订的合同及施工中产生的施工材料可以认定。二、涉案工程是徐某挂靠上诉人以上诉人的名义与被上诉人签订合同、进行施工，作为被挂靠人，上诉人应承担连带责任。三、上诉人与发包人金满楼公司签订的《建设工程施工合同》已经解除，包括被上诉人施工部分的整体工程已经交给发包方，且已完成的工程量及工程造价经过司法鉴定确认，应视为竣工验收合格，一审法院认定的工程价格是正确的。四、本案没有违背一事不再理原则。被上诉人在涉案工程涉及的工程款在此前没有诉至法院。五、一审中上诉人提交的书面材料虽然有被上诉人项目负责人王善华的签字，但不能达到其证明目的。书面材料形成于上诉人与金满楼公司诉讼期间，且诉讼主体是上诉人与金满楼公司，并没有涉及到被上诉人，被上诉人作为分包人对金满楼公司房产并没有优先受偿的权利，书面材料中亦没有放弃对上诉人及徐某放弃主张权利的意思表示。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告徐某未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩状。

盛鼎公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除盛鼎公司与宝隆公司、徐某于2015年10月16日签订的《外墙装饰工程施工合同》；2.宝隆公司、徐某连带支付盛鼎公司工程款2100535元及利息（利息自一审立案之日算至实际支付日，按照同期贷款利率计算）；3.宝隆公司、徐某向盛鼎公司赔偿损失150000元；4.由宝隆公司、徐某承担诉讼费。

一审法院查明事实：2014年11月20日，宝隆公司（承包人）与案外人金满楼公司（发包人）签订《24-2地块整体商业项目建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为24-2B地块西小山整体商业项目，工程承包范围：土建、水电（不含高低压配电柜、弱电）、室内装修、室外附属工程总承包（消防另议）。合同价款暂定3000万元。

2014年12月19日，宝隆公司（甲方）与徐某（乙方）签订《24-2地块整体商业项目协议书》一份，协议约定：乙方是在确认并接受甲方同建设方签订的合同及协议书的前提下，现以项目实际责任人的身份，同甲方签订此工程协议书。三、管理费及税金：乙方承接的工程必须上缴公司管理费，管理费为1%；税金由甲方代扣代缴。四、甲方责任：甲方收到建设方所拨工程款，扣除相关税、费后，原则上在一个工作日内拨付乙方。六、双方约定:乙方必须严格服从公司的账务管理规定，项目部实行独立核算自负盈亏。保证工程款全部拨入甲方账户。

徐某刻制了宝隆公司金满楼项目部印章，并实际组织施工。2015年10月16日，徐某与盛鼎公司签订《外墙装饰工程施工合同》一份，约定工程名称为西小山24-2B地块整体商业项目工程外墙装饰，承包工程内容为：玻璃幕墙、石材保温一体板幕墙、玻璃采光顶、玻璃雨篷、干挂大理石、铝板装饰等（不含外墙抹灰）。合同专用条款第24条工程支付计算及付款方式24.1约定，（审计的工程价款-外架取费）*90%-代扣代缴税收=合同价款（税收为6.13%，综合扣掉16.13%，承包方不提供任何税票，需提供收据或收款凭据）。24.2约定，每月3日承包人上报上月已完工程量，发包人在10个工作日内按已完工程量的35%进度款支付（双方均以工程量计价清单原则给予工程进度款确认），工程完工付至合同价的75%，验收合格付至工程造价的90%，审计完毕付至审计总价的96%。剩余保修金在两年后一个月内退还4%（无息）。

上述合同协议书落款发包人处加盖了宝隆公司金满楼项目部印章，委托代表人处签名为徐某；承包人处加盖了盛鼎公司印章，委托代表人处签名为王善华。

涉案工程于2014年12月份开工，于2015年10月主体工程封顶，于2017年1月份全面停工。盛鼎公司施工部分于2015年10月开工，于2017年1月停止施工。

2017年12月13日，宝隆公司向一审法院提起诉讼，要求解除与金满楼公司签订的《24-2地块整体商业项目建设工程施工合同》，金满楼公司支付剩余工程款，宝隆公司在欠付工程款及利息范围内，对涉案工程项目折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。一审法院于2018年12月12日作出（2017）苏0703民初号民事判决，判决解除合同，金满楼公司支付宝隆公司工程款15380762.27元及利息，宝隆公司对该项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。上述判决生效后，金满楼公司未履行判决确定的义务，宝隆公司已向一审法院申请执行，该案正在执行过程中。在该案审理中，一审法院根据宝隆公司的申请，依法委托江苏省先河工程咨询有限公司对涉案工程的土建、安装及室外管网工程总造价进行鉴定，经鉴定，总金额为31297947.37元，其中盛鼎公司施工的外墙装饰部分的总造价为3553756.56元。截至一审期间，盛鼎公司已收工程款88万元。

一审庭审中，宝隆公司、徐某均同意解除与盛鼎公司签订的《外墙装饰工程施工合同》。

一审法院另查明，案外人王善华系涉案外墙装饰工程的项目负责人，其与盛鼎公司无劳动关系，已付工程款88万元中包括宝隆公司根据徐某的指示直接支付给王善华的工程款15万元。

2018年9月6日，涉案工程土建施工负责人徐某、水电施工负责人马成武、消防施工负责人马新桂、外墙装饰施工负责人王善华形成书面材料一份，内容为：24-2B地块西小山整体商业项目工程，由于建设单位金满楼公司原因造成停工时间太长，现土建徐某、水电马成武、消防马新桂、外墙王善华与宝隆公司达成一致意见：土建徐某、水电马成武、消防马新桂、外墙王善华共同委托宝隆公司与金满楼公司通过法律程序解决所欠工程款问题，共同享有优偿权，一致同意按照法院鉴定造价所欠工程款，交由法院执行金满楼公司，以金满楼房产抵置工程款。无其他异议。

盛鼎公司另提供其与连云港市康利达玻璃有限公司签订的《玻璃购销加工合同》一份，证明其为履行涉案外墙装饰工程施工合同与上述公司签订合同，订购相关材料，向上述公司支付定金15万元，因停工造成定金损失。宝隆公司、徐某对此不予认可。一审法院认为，盛鼎公司仅提供了上述合同，未提供证据证明其已实际交纳了定金15万元，且该款项收款方未予退还，损失已实际发生，故一审法院对其该项主张依法不予确认。

一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。本案徐某挂靠宝隆公司施工涉案工程，后又以项目部的名义将其中的外墙装饰工程违法转包给盛鼎公司施工，并无证据证明徐某转包上述工程系代表宝隆公司行为，故双方之间签订的《外墙装饰工程施工合同》系无效合同。无效合同自始不发生法律效力，无须解除，故一审法院对盛鼎公司要求解除上述合同的诉求依法不予支持。因总包方宝隆公司与发包方之间的合同已经生效判决确认解除，就包括本案盛鼎公司在内的已完工程量及工程造价已通过司法鉴定确定，工程也已交付发包方，应视为已经竣工验收合格，徐某应向盛鼎公司支付已完工程价款，宝隆公司作为挂靠单位，应承担连带支付责任。关于2018年9月6日宝隆公司与各单项施工负责人签订的书面材料，形成于宝隆公司与发包方金满楼置业公司案件审理期间，材料内容显示各方同意由宝隆公司按法院鉴定造价向发包方主张工程欠款，并无盛鼎公司放弃向宝隆公司、徐某主张工程欠款的意思表示，不能据此认定盛鼎公司无权向宝隆公司主张工程欠款，对宝隆公司的相应辩解理由一审法院不予采信。盛鼎公司施工部分工程总造价为3553756.56元，扣除16.13%的税金后金额为2980535.63元，另应扣除4%的质保金，扣除后金额为2861314.20元，已付款88万元，余款1981314.20元，宝隆公司、徐某应向盛鼎公司支付。盛鼎公司主张自2019年1月28日立案之日起至给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算利息不违反法律规定，一审法院予以确认。

综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐某、宝隆公司于判决发生法律效力之日起十日内连带支付盛鼎公司工程款1981314.20元及利息，利息以1981314.20元为本金，自2019年1月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准支付利息。二、驳回盛鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费24804元，由盛鼎公司承担2184元，由徐某、宝隆公司承担22620元（因盛鼎公司已预交，徐某、宝隆公司承担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付盛鼎公司）。

二审诉讼期间，上诉人宝隆公司、被上诉人盛鼎公司、原审被告徐某均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人盛鼎公司是否有权向上诉人主张工程款；2、本案是否违反一事不再理原则；3、一审判决适用法律是否错误。4、被上诉人签订了承诺书，现在起诉其诉讼请求是应得到支持。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本院经审查认为，王善华系挂靠盛鼎公司与徐某签订《外墙装饰工程施工合同》，而徐某系挂靠宝隆公司将其承接的工程违法分包给王善华，因此涉案的《外墙装饰工程施工合同》无效。

关于第一个、第三个争议焦点问题，王善华挂靠盛鼎公司对涉案外墙装饰工程进行施工，上诉人宝隆公司与发包人金满楼公司签订的《建设工程施工合同》已经解除，包括被上诉人盛鼎公司施工部分的整体工程已经交给发包方，且已完成的工程量及工程造价经过司法鉴定确认，因此盛鼎公司有权依据合同约定主张工程款。一审判决适用法律法律并无不当。

关于第二个争议焦点问题，一事不再理原则是指对已经发生法律效力的判决、裁定的案件，除法律另有规定外，不得就同一事实再行起诉和受理。盛鼎公司在本案起诉之前并未通过诉讼程序向宝隆公司及徐某主张涉案的工程款，因此盛鼎公司提起本案的诉讼并未违反一事不再理原则，上诉人的该项主张不能成立，本院依法不予采信。

关于第四个争议焦点问题。鉴于盛鼎公司的挂靠人王善华在2018年9月6日即宝隆公司与金满楼公司建设工程施工合同纠纷案件诉讼期间，向宝隆公司作出承诺：委托宝隆公司通过诉讼程序解决金满楼公司所欠工程款问题，共同享有优先受偿权，并同意按照法院鉴定造价确定所欠工程款，交由法院执行金满楼公司，以金满楼房产抵置工程款。宝隆公司与金满楼公司诉讼期间法院的鉴定结论也可以印证王善华确实是委托宝隆公司通过诉讼解决所欠工程款问题。另外承诺书的内容也明确了王善华所施工的外墙装饰工程工程款的实现方式是执行金满楼公司的财产。现上诉人宝隆公司已经依据承诺书的约定履行了相应的义务，且案件已经进入执行阶段，盛鼎公司再行起诉宝隆公司索要工程款，违反了上述承诺，有违诚实信用原则，因此盛鼎公司的一审诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，宝隆公司的上诉请求能够成立，一审判决认定事实正确，但判决结果错误，本院依法予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初351号民事判决；

二、改判驳回江苏盛鼎装饰工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费24804元、二审案件受理费24804元，均由江苏盛鼎装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇一九年十一月二十日

法官助理　　蒋　寻

书 记 员　　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。