蚌埠市东翔铁路工程有限公司与中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上海市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）沪03民终122号 上诉人（原审原告）：蚌埠市东翔铁路工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市龙子湖区解放街道淮河东路融创大厦601室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，上海渲双律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段，住所地安徽省蚌埠市南山路31号。 负责人：***，**。 委托诉讼代理人：**，女，中国铁路上海局集团有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，女，中国铁路上海局集团有限公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：安徽铁建工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市延安路328号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，安徽铁道发展集团有限公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：安徽上铁地方铁路开发有限公司，住所地安徽省合肥市高新区银杏路28号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 上诉人蚌埠市东翔铁路工程有限公司（以下简称东翔公司）与被上诉人中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段（以下简称蚌埠工务段）、安徽铁建工程有限公司（以下简称铁建公司）、安徽上铁地方铁路开发有限公司（以下简称上铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服合肥铁路运输法院（2021）皖8601民初76号民事判决，向上海铁路运输中级法院提起上诉。经上海市高级人民法院指定，本案由本院审理。本院于2022年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2022年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人东翔公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被上诉人蚌埠工务段的委托诉讼代理人**、***，被上诉人铁建公司的委托诉讼代理人***，被上诉人上铁公司的委托诉讼代理人***、***，安徽XX有限责任公司（以下简称XX有限责任公司）鉴定人**通过网络连线参与了庭审。本案现已审理终结。 东翔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人蚌埠工务段支付上诉人工程款人民币10,236,397.85元（以下币种均为人民币）及逾期利息（以10,236,397.85元为基数，自2020年7月7日起按同期LPR计算至实际履行之日止）。事实和理由：一、原审判决在计算时扣除桥枕更换费52,500元、道碴及老K车使用费294,650.43元系重复扣减。根据XX有限责任公司出具皖安工审[2022]066号《蚌埠市XX路下穿京沪货线新建6+12+12+6m箱形桥工程价款的鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），在计算该工程能明确部分的价款21,519,989.31元时，已经扣除了上述两笔费用，一审在计算最终金额时再次对该两笔费用进行了扣除。二、《鉴定意见书》关于材料调差部分，合同金额系在2017年2月招投标时即确认，但在计算价差时又以2017年7月合同签订时的信息价作为计算价差的基础，前后鉴定标准不一，应当以合同确定的当时材料价格、而非2017年7月的信息价作为基数；工程期限是自2017年9月始至2019年4月止，但《鉴定意见书》仅计算了2017年9月至2018年12月的调差，遗漏了2019年1月至4月的材料价差，也遗漏了钢管、水泥、C30混凝土、砂卵石、水篦子等材料，2019年1月至4月部分在上诉人与被上诉人铁建公司的结算书中，确认价差金额为4,070,422元。上诉人的工期延长、材料价格飞涨均不能归责于上诉人。 蚌埠工务段辩称，一审法院系在上诉人申请下委托XX有限责任公司进行鉴定，公司出具的《鉴定意见书》清楚合法，一审法院以此为依据，并对鉴定中的事项结合事实予以认证。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 铁建公司辩称，同意蚌埠工务段的意见，请求驳回上诉，维持原判。 上铁公司辩称，该公司已与铁建公司办理了结算。本案中上铁公司不承担责任。请求法院依法判决。 东翔公司向一审法院起诉请求：1.判令蚌埠工务段支付工程价款11,184,451元；2.判令蚌埠A公司支付逾期付款利息619,359.02元（其中，自2019年6月6日起以9,562,984.1元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至2020年6月6日为368,174.89元；自2020年6月7日起以11,184,451元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至2021年1月6日为251,184.13元，至实际付清之日止）；3.判令铁建公司、上铁公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；4.案件诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月5日，上铁公司（甲方）作为发包人与铁建公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定由铁建公司承建蚌埠市XX路下穿京沪货线工程，工程地点为京沪货线下行线K834+169.55处，合同价款40,904,010元，如有调整，以上铁公司批准的工程决算为准。2016年9月1日，铁建公司（甲方）与蚌埠工务段（乙方）签订劳务分包合同，约定由蚌埠工务段承包蚌埠市XX路下穿京沪货线工程设计文件、施工图纸范围内全部劳务作业内容，合同金额31,182,888元。合同价款如有调整，以铁建公司批准的项目竣工决算为准。钢筋、商品混凝土为甲供材料。2017年7月25日，蚌埠工务段（甲方）与东翔公司（乙方）签订劳务分包合同，约定由东翔公司承包工程设计文件、施工图纸范围内全部劳务作业内容。第4条约定“合同金额20,945,035元，合同价款如有调整，以甲方批准的本项目竣工决算为准。箱涵主体及U型槽钢筋、商品混凝土为甲供材料。甲供材料进场卸车、堆码、保管及相关协调由乙方负责”，4.2条“工程设计变更应征得代建单位同意，代建单位支付的变更费用，扣除相应的管理费和5%的质量保证金后按照实际完成工作量结算的费用支付给乙方。经甲方同意的零星工作量变更，按照甲方文件规定履行相关程序后，按实际工作量结算支付”，4.3条约定“工程所用其它材料若遇价格上涨，代建单位给予甲方补偿的，甲方也相应给予乙方补偿。机械费用、人工工费等不予调整”，8.3条约定“双方约定乙方报送甲方并经甲方审核程序由甲方工地施工负责人、工程技术人员、项目部总工、项目部副经理、项目部经理亲笔签字确认并经分管领导审批的验工结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据，除此之外任何证明、收条、欠条、信函等文件资料，都不得作为结算、付款依据。甲方其他任何人员签字、签认都不得具有该事项最终确认的效力。乙方如持有此类文件，甲方不予认可”，第9条约定“在甲方收到代建单位工程预付款后，扣除5%的质量保修金后，按照相应比例向乙方支付工程预付款。以代建单位支付工程进度款为前提，甲方在代建单位每次支付的进度款中，扣除相关费用后，按照代建单位支付工程进度款的比例，甲方同比支付给乙方工程进度款。”合同附件“工程质量保修书”第五条约定“承包人在质量保修期满后30天内，将剩余保修金（无息）返还分包人”。案涉工程于2017年9月6日开工，2019年6月6日通过竣工验收合格，截至2020年6月6日，质保期届满。 审理过程中，东翔公司向一审法院申请对案涉工程价款进行鉴定。一审法院委托XX有限责任公司对东翔公司负责施工的蚌埠市XX路下穿京沪货线新建6+12+12+6m箱形桥工程造价进行鉴定。东翔公司为此垫付鉴定费用235,000元。XX有限责任公司于2022年1月6日出具价格鉴定征求意见稿，针对双方对征求意见稿所提出的反馈意见进行了回复，并对征求意见稿进行了复核。2022年1月24日，XX有限责任公司出具皖安工审[2022]066号《蚌埠市XX路下穿京沪货线新建6+12+12+6m箱形桥工程价款的鉴定意见书》，载明：价款鉴定意见分为能明确部分和不能明确部分。该工程能明确部分的价款为21,519,989.31元，其中2017年7月25日的《劳务分包合同》为20,270,458.96元、2018年5月29日《补充合同》为1,327,466元、2019年7月8日的箱体内新增照明项目签订的《补充合同》为138,963元、变更签证为-216,899.13元；不能明确部分的价款为1,450,803.12元，其中桥枕更换费用为52,500元、720m³道碴及老K车使用费为294,650.43元、合同清单内无施工图的1-1.0m圆涵费用56,791.54元、材料调差费用1,046,861.15元。 一审另查明，2020年8月7日，上铁公司与铁建公司完成工程决算，工程决算金额为40,623,163元，截至2021年1月28日，上铁公司已按决算金额支付完毕。2021年3月30日，铁建公司与蚌埠工务段完成工程决算，工程决算金额为29,619,854.36元，截至2021年3月30日，铁建公司已按决算金额支付完毕。东翔公司垫付鉴定费用235,000元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故适用当时的法律、司法解释。上铁公司作为发包人与铁建公司签订建设工程施工合同，将蚌埠市XX路下穿京沪货线工程发包给铁建公司。铁建公司作为总包单位与蚌埠工务段签订劳务分包合同，将上述工程劳务内容发包给蚌埠工务段。上述建设工程施工合同和劳务分包合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。此后，蚌埠工务段又与东翔公司签订劳务分包合同，将本该由其完成的劳务再次分包给东翔公司。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第四条规定，承包人违法分包建设工程的行为无效；故东翔公司与蚌埠工务段签订的劳务分包合同因违反法律强制性规定为无效合同。根据建工司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2019年6月6日竣工验收合格，故东翔公司作为承包人请求参照合同约定支付工程价款于法有据，应予支持。 双方当事人争议焦点为东翔公司所完成的工程价款金额问题，结合当事人共同确认已付工程款金额，进而确定蚌埠工务段、铁建公司、上铁公司是否欠付工程款，是否构成违约。关于案涉工程价款金额，东翔公司虽提供工程决算书，但仅有铁建公司下属项目部公章，未见合同相对方蚌埠工务段相关人员签字确认，明显不符合双方签订的劳务分包合同8.3条约定的决算要件，故不能作为确定工程价款的依据。由于当事人对工程价款争议较大，故东翔公司申请一审法院委托工程造价鉴定，XX有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书系基于双方质证后的相关证据，并征求当事人意见后出具，鉴定人员也出庭就相关问题予以说明并作证，故该《鉴定意见书》应作为确定工程价款的依据。《鉴定意见书》确认东翔公司已完成工程造价中明确部分的价款为21,519,989.31元；未能确定部分的价款1,450,803.12元，其中：1.桥枕更换费52,500元，东翔公司与蚌埠工务段虽未履行变更手续，但东翔公司工作人员于2018年12月20日参加会议，并已形成会议纪要，该笔费用由蚌埠工务段垫付后，待工程竣工决算后在工程款中扣除；2.720m³道碴及老K车使用费294,650.43元，根据建工司法解释第十九条规定，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。蚌埠工务段提供了申请老K车卸碴报告、协调会通知及道碴供料清单，能够证明该部分由蚌埠工务段完成，应在工程决算款中予以扣除；3.合同清单内无施工图的1-1.0m圆涵费用56,791.54元，虽无施工图，但确系工程施工过程中实际发生，蚌埠工务段也未提供相关证据加以证明，故应由蚌埠工务段承担；4.材料调差费用1,046,861.15元，蚌埠工务段当庭表示对于该笔费用数额及承担均无异议，故应由蚌埠工务段承担。综上，案涉工程价款金额应为21,519,989.31元-52,500元-294,650.43元+56,791.54元+1,046,861.15元=22,276,491.57元，扣除蚌埠工务段已支付21,244,887元后，余款1,031,604.57元均在工程价款5%范围内，系案涉工程质量保证金。参照工程质量保修书的约定，工程质量保修期为1年，案涉工程于2019年6月6日完成竣工验收，2020年6月6日质保期满。在质保期满后30天内，即2020年7月6日前蚌埠工务段应返还工程质量保证金。蚌埠工务段未在期限内返还，应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）承担逾期付款利息。东翔公司认为其与蚌埠工务段签订的劳务分包合同仅限劳务，而非包工包料的意见，明显与招投标文件、投标承诺书、报价表、劳务分包合同及东翔公司向蚌埠工务段发出的调整原材及工费价差函件不符，一审法院不予支持。东翔公司诉请铁建公司、上铁公司在欠付工程款范围内承担连带责任，根据本案已查明事实，铁建公司、上铁公司均已完成工程决算，并按决算金额支付完毕，不存在欠付工程款情形，该诉请无事实依据，一审法院不予支持。关于鉴定费，当事人就东翔公司所完成的工程价款存在争议，需启动造价鉴定程序，才能确定已完成工程价款。根据案件的实际情况，一审法院酌定，鉴定费由东翔公司、蚌埠工务段各承担117,500元。综上，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、第一百四十五条之规定，判决：一、中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段于判决生效后十日内向蚌埠市东翔铁路工程有限公司支付工程款1,031,604.57元及逾期付款利息[以1,031,604.57元为基数，自2020年7月7日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至本判决确定的付款之日止]；二、驳回蚌埠市东翔铁路工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92,622.86元，鉴定费235,000元，合计327,622.86元，由蚌埠市东翔铁路工程有限公司负担202,027.86元，由中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段负担125,595元。 本院二审期间，各方当事人对一审查明事实均未提出异议，亦未提交新的证据。二审确认一审查明的基本定案事实。鉴定人**出庭就上诉人的异议，说明：一、《鉴定意见书》已写明计算过程，工程能明确部分的价款21,519,989.31元，不能明确部分的价款中包括了桥枕更换费52,500元、道碴及老K车使用费294,650.43元等。一审判决在计算时将21,519,989.31元再减去该桥枕更换费、道碴及老K车使用费，系重复扣减。二、关于材料调差部分，首先，《鉴定意见书》按合同签订前42天信息价计算无误。上诉人提供的《商务标》显示投标日期为2017年2月6日，投标价格为21,447,035元，提供的《劳务分包合同》显示签订日期是2017年7月25日，约定的价款是20,945,035元。合同价款是中标后双方协商后的价款，因此鉴定过程中计算材料调差基准日按合同签订前42天信息价计算。其次，在价款鉴定过程中上诉人诉求计算时间为2017年9月至2018年12月，在出具鉴定征求意见稿后，当事人均未对此计算时间节点提出异议及提供证明材料。况且，依据相关信息价反映，2019年4月信息价比2018年12月信息价部分的材料较低。再次，经复核，《鉴定意见书》附件6中已计算了水泥、C30混凝土、砂、碎石等。钢管（室外给水普通钢管焊接直径500）、道碴、片石、水稳因未在信息价中查到价格，价款鉴定过程也未提供实际采购价格证明材料，鉴定过程中未发现其价格增减超过±5%。被上诉人蚌埠工务段、铁建公司均同意鉴定人意见。被上诉人上铁公司认为本案与该公司无关，请求依法认定。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。对于上诉人与被上诉人蚌埠工务段签订的劳务分包合同，一审法院依法认定为无效合同，并根据建工司法解释规定，支持上诉人作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，本院予以确认，不再赘述。本案二审的争议焦点仍在于上诉人东翔公司所完成的工程价款金额问题。 XX有限责任公司于2022年1月24日出具的《鉴定意见书》载明，该工程能明确部分的价款为21,519,989.31元；不能明确部分的价款为1,450,803.12元，包括桥枕更换费用为52,500元、720m³道碴及老K车使用费为294,650.43元、合同清单内无施工图的1-1.0m圆涵费用56,791.54元、材料调差费用1,046,861.15元。因此，《鉴定意见书》中能明确部分的价款中不含桥枕更换费用、720m³道碴及老K车使用费。一审判决在案涉工程价款金额的计算中，将21,519,989.31元再扣减了桥枕更换费用、720m³道碴及老K车使用费。上诉人对此提出异议，鉴定人亦出庭说明，一审判决在计算时将21,519,989.31元再减去该两笔费用，系重复扣减。被上诉人蚌埠工务段、铁建公司均同意鉴定人意见。故一审判决重复扣减桥枕更换费用、720m³道碴及老K车使用费确有不当，本院予以纠正。关于材料调差费用的认定，上诉人提出了调差基数、材料价差相关时间段等问题，但其无相应的实际采购等证据和依据。《鉴定意见书》系由具备专业资质的人员作出，鉴定人在二审中对上诉人提出的相关问题进行了解释说明，无证据显示有违反相关规定之处。上诉人对此部分的异议，缺乏相应的证据和依据，本院难以采纳。 综上所述，上诉人东翔公司认为一审重复扣减桥枕更换费、道碴及老K车使用费部分的上诉请求成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持合肥铁路运输法院（2021）皖8601民初76号民事判决第二项； 二、撤销合肥铁路运输法院（2021）皖8601民初76号民事判决第一项； 三、被上诉人中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段应于本判决生效之日起十日内支付上诉人蚌埠市东翔铁路工程有限公司工程款人民币1,378,755元及逾期利息（以1,378,755元为基数，自2020年7月7日起至实际付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计付）。 如被上诉人中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费92,622.86元，由上诉人蚌埠市东翔铁路工程有限公司负担80,940.07元，由被上诉人中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段负担11,682.79元；一审司法鉴定费235,000元，由上诉人蚌埠市东翔铁路工程有限公司负担117,500元，由被上诉人中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段负担117,500元；二审案件受理费87,385.84元，由上诉人蚌埠市东翔铁路工程有限公司负担76,363.61元，由被上诉人中国铁路上海局集团有限公司蚌埠工务段负担11,022.23元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　洪　波 审 判 员　　*** 审 判 员　　朱　奕 二〇二二年九月二十九日 法官助理　　冀东方 书 记 员　　李　彦 附：相关法律条文