安徽建工集团股份有限公司、安徽省庐州双凤工程建设有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终4150号

上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道5183号，统一社会信用代码91340300711790416H。

法定代表人：李有贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常凯，安徽径桥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽省庐州双凤工程建设有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区双凤大道西侧，统一社会信用代码91340121793553851E。

法定代表人：张晓山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱二跃，安徽原声律师事务所律师。

上诉人安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工股份公司）因与被上诉人安徽省庐州双凤工程建设有限公司（以下简称双凤公司）合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2021）皖0304民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安徽建工股份公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判安徽建工股份公司不退还800000元投标保证金、不支付相应利息，或将本案发回重审。

事实和理由：一、一审法院判决安徽建工股份公司退还向双凤公司退还80万投标保证金并支付相应利息没有法律和事实依据，判决结果不公且错误。1.双凤公司罔顾客观事实索要80万投标保证金有违诚实信用原则。依据《民法总则》的7条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”和《中华人民共和国招投标法》第五条规定“招标投标活动应当遵循公开、公正、公平和诚实信用原则”。在招投标过程，应当严格依据《中华人民共和国招标投标法》及招标公告、投标文件规定进行，但双凤公司在投标过程中，违反《中华人民共和国招标投标法》招投标法第三十三条及《〈中华人民共和国招标投标法〉实施条例》第四十二条的规定，以提供虚假的业绩方式弄虚作假，骗取中标，违反了诚实信用原则和招投标市场秩序。2.在民事活动领域，“法无禁止皆自由”，涉案工程的《招标文件》和双凤公司的《投标文件》，不违反法律的强制性规定，应当具有法律效力，对双方具有相应的法律约束力，安徽建工股份公司不予退还投标保证金有双方约定依据。安徽建工集团招标中心于2018年4月4日在建工集团集采平台网站（××）公开发布了《Ｓ341宁泾公路Ｋ21＋200~Ｋ26＋300段道排工程施工》招标公告，投标截止时间（开标时间）为2018年4月17日15时00分，在安徽省合肥市蜀山区织公开开标，并于2018年4月18日在建工集团集采平台网站发布中标公示。根据《招标公告》第二章投标人须知前附表序号第21、36项以及总则第3.4.5第（4）款、9.6第（4）款规定，投标人需缴纳80万元投标保证金，若投标资料一经查实弄虚作假，没收投标保证金，并纳入安徽建工集团有限公司（含所属单位）黑名单；该《招标公告》载明了工程概况、招标资质、招标文件获取方式和招标须知等内容，双凤公司未对该公告提出异议，参与了投标活动，并按招标公告要求汇入了投标保证金。同时依据《投标文件》及其《投标人诚信承诺书》，双凤公司已熟知涉案工程的招标文件全部内容，并保证提交的全部资料是真实的，双凤公司需仔细阅读招标文件，如对招标文件有异议，需要在投标文件中明确提出，否则视为其完全接受招标文件及合同条款内容。在招投标过程中，招标人的招标公告为要约邀请，投标人投标为要约。双凤公司就该招投标活动签订了诚信投标承诺书，完全认可招标公告，愿意接受招标公告约定的所有处理、处罚等，可认定双方已就招标公告条款达成合意，该项规定内容不违反法律规定，合法有效。在江苏兴港建设集团有限公司与六安东城经济建设有限公司、六安经济技术开发区管理委员会财政局建设工程施工合同纠纷一案中，安徽省高级人民法院（2016）皖民终第282号民事判决书指出：“本案中，东城公司发布《招标公告》后，兴港公司参与投标，表明其接受了东城公司的招标条件，双方对公告中设立的由中标人领取中标通知书及相关条件已达成合议，故应按招标公告履行。兴港公司作为投标人，参与了开标活动，知晓自己是第一中标候选人，但其在招标结果公示结束后，未按招标公告的要求交纳履约保证金和低价风险保证金、领取中标通知书，显已违反了招标公告的规定，应承担相应后果，原审判决不予返还投标保证金，依据充分，应予维持”。从该案中不难看出，对于投标人违反招标公告的规定，投标人应当承担相应后果，安徽省高级人民法院是支持不予返还投标保证金的，本案相对于（2016）皖民终第282号案件来说，双凤公司以提供虚假的业绩方式弄虚作假，骗取中标，主观恶性更大、性质更为恶劣。3.依据《Ｓ341宁泾公路Ｋ21＋200~Ｋ26＋300段道排工程施工》招标公告的规定，投标人只要对投标资料弄虚作假，安徽建工股份公司就不予退还投标保证金，该规定并不以“因双凤公司提供虚假材料给安徽建工股份公司造成损失”为前提条件。投标保证金兼具保证的性质，是投标人对其提供材料真实性的保证，也是对其提供虚假材料要承担违约责任的担保。投标保证金，是指投标人按照招标公告的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保，其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。而承包人在招标文件中设置不予退还保证金的条款，正是为了规制投标人弄虚作假的行为。投标人在参加投标活动时，理应明知，若其提供的材料被查证属于虚假材料，应为其行为负责。安徽建工股份公司作为省属大型国企，一直恪守市场规则，只要投标人能够提供证据证明其未提供虚假材料，安徽建工股份公司都会及时的将投标保证金予以退还。在安徽省海陆通建设有限公司与蒙城县住房和城乡建设局、安徽合肥公共资源交易中心合同纠纷申请再审一案中，安徽省高级人民法院（2020）皖民申4885号民事裁定书指出：“由于交纳投标保证金是招投标双方真实的意思表示，亦是投标人向招标人所自愿作出的履约担保，现海陆通公司在对招标文件中有关投标有效期内投标人不得撤销或修改投标文件、投标保证金不予退还等条款内容明知和完全响应的情况下，于投标日期截止后仅以其自身原因主动放弃第一中标候选人资格，自行中断投标行为，有违诚实信用原则，应当承担相应的担保责任。海陆通公司认为由于其与蒙城住建局之间未成立合同关系，不属于撤销投标文件，不适用招标文件中的相关规定约束的主张于法无据。故原二审法院判决不予退还海陆通公司2000万元投标保证金，有合同和法律依据，并无不当”。从该案中不难看出，投标保证金具有担保的性质，安徽省高级人民法院是支持招标人依据招标文件中的相关规定，不予返还投标保证金的。同时，在郑州中兴工程监理有限公司与太和县重点工程建设管理中心、太和县国有资产投资控股集团有限公司合同纠纷申请再审一案中，安徽省高级人民法院（2020）皖民申1489号民事裁定书指出：“本案中，招标人重点工程中心、国投公司与投标人中兴公司之间系建设工程招投标法律关系，上述招标文件对于双方均具有约束力，在招投标过程中发生的纠纷亦属于平等主体之间的民事纠纷。中兴公司将泉州市秀涂南北主干道工程（ＢＴ项目）作为拟任项目总监袁文宏的业绩提供，隐瞒总监变更的事实，根据招标人的答疑，不能视为拟任项目总监袁文宏的业绩，原判决据此认定中兴公司提供虚假业绩属于弄虚作假的行为，对中兴公司要求退还投标保证金及利息的诉讼请求未予支持并无不当”。从该案中也能看出，对于投标人违反招标公告的规定，以提供虚假的业绩方式弄虚作假，安徽省高级人民法院是支持招标人依据招标文件中的相关规定，不予返还投标保证金的。4.双凤公司提供虚假业绩资料进行投标，安徽建工股份公司不予退还投标保证金有事实依据。在涉案工程评标专家评审过程中，对双凤公司投标文件中所附的业绩合同《淮南现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤段）工程》《中铁十局四公司高恩高速Ｋ22＋100^Ｋ29＋900段公路路基土石方建设工程》《上海市Ｓ2高速公路路基工程》三个项目业绩进行询标，要求该公司投标授权人樊福乐确认以上三个项目的真实性进行确认，并要求其在2018年4月20日15：00前提供所附业绩的相关证明材料（结算单、发票、银行转账凭单等），授权人樊福乐承诺业绩合同属实并能按要求提供相关证明材料。根据询标要求该公司在2018年4月20日15时前提供真实性证明材料（结算、发票、银行转账凭证等原件）至安建国际大厦703室。截止递交时间结束，该公司仅提供了《淮南现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤段）工程》一份业绩合同1500万元的转账单，另外两份业绩合同未能提供相关证明材料，安徽建工集团因此判定双凤公司存在“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”的违规行为。在安徽建工集团的询标告知下，双凤公司依然未能提供其合同业绩证明材料，包括结算单、发票、银行转账凭证等材料。一审庭审中问及双凤公司银行转账电子凭证、电子发票能否提供，其明确表示不能提供；一般来说，企业间的正常业务往来款项支付需要经过银行转账的，但双凤公司不仅不能提供发票，也不能提供银行转账电子凭证，更能印证双凤公司提供了虚假的业绩材料。安徽建工集团的招标文件中明确规定了对于“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的”可不予退还其缴纳的投标保证金，双凤公司对此是熟知的，并在投标文件中出具了相应的投标承诺书予以确认，其完全接受招标文件及合同条款内容，其一经投标并交纳投标保证金，招标公告的规定即对原告（投标人）产生约束力。双凤公司违反承诺，违背诚实信用原则弄虚作假，安徽建工股份公司有权根据招标文件要求对其作出相应的处理，不予退还其保证金。

二、双凤公司要求退还投标保证金的请求权，已过相关法律规定的诉讼时效，一审法院认定事实错误，适用法律错误。依据《民法总则》的188条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”、“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”；2018年5月2日，双凤公司已明知安徽建工集团判定其存在“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”的违规行为，相关告知书已被其授权人樊福乐签收，2018年5月10日安徽建工集团作出不予退还双凤公司投标保证金的决定，故双凤公司应当在2021年5月9日前向人民法院请求保护其民事权利。1.在安徽建工集团有限公司注销前，该公司也履行了向社会公众披露和告知义务。如安徽建工集团有限公司于2016年9月6日在安徽日报刊登的《安徽建工集团有限公司通知债权人公告》。安徽水利开发股份有限公司与2016年12月29日也向证监会申请，中国证券监督管理委员会作出《关于核准安徽水利开发股份有限公司吸收合并安徽建工集团有限公司并募集配套资金的批复》（证监许可【2016】3191号）。2018年7月30日，安徽建工集团有限公司因公司被合并而依法注销，在此之前，安徽建工集团有限公司具有法人资格。故在2018年5月11日至2018年7月30日，安徽建工集团有限公司是本案适格的主体。2.安徽建工集团有限公司依法向安徽省工商行政管理局申请注销登记，安徽省工商局于2018年7月30日作出《准予注销登记通知书》（皖工商）登记企销字【2018】第43号，并在国家企业信用信息公示系统中予以公示，社会公众均可查询。根据《民法总则》第67条规定：法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担，并结合2016年12月29日中国证券监督管理委员会作出的《关于核准安徽水利开发股份有限公司吸收合并安徽建工集团有限公司并募集配套资金的批复》（证监许可【2016】3191号），故在2018年7月31日至2019年8月11日，安徽水利开发股份有限公司是本案的适格被告。3.2019年8月12日，蚌埠市市场监督管理局作出《准予变更登记通知书》（蚌登记企准字【2019】第587号），将安徽水利开发股份有限公司变更为“安徽建工集团股份有限公司”；安徽建工股份公司对此事宜依法在《中国证券报》《证券日报》和上海证券交易所网站均予以披露并于2019年8月14日发布了《安徽水利开发股份有限公司关于完成公司名称、住所、注册资本、经营范围工商变更登记的公告》。故从2019年8月12日至今，安徽建工股份公司是本案的适格被告。综上三个时间段，该案一直存在明确的义务人，分别是安徽建工集团有限公司、安徽水利开发股份有限公司、安徽建工股份公司，因公司被合并、变更名称等都进行了公示、公开，并不存在义务人不明确的情形，但一审法院认定从2019年8月12日起算诉讼时效，不符合实事求是的原则，属于认定事实错误。4.双凤公司在庭审中举证其曾于2020年8月25日就不予退还投标保证金一事向合肥市蜀山区人民法院起诉过，但双凤公司起诉的被告主体为安徽建工集团控股有限公司，而不是安徽建工股份公司，显然两家公司系不同的且具有独立法人资格的公司，双凤公司诉请安徽建工集团控股有限公司的行为并不能阻断本案的诉讼时效。而且，双凤公司在起诉安徽建工集团控股有限公司的案件中，安徽建工集团控股有限公司已举证抗辩明确告知双凤公司起诉的被告主体错误，正确的被告主体应该为安徽建工股份公司，双凤公司对此是知晓的（双凤公司于2020年12月8日向合肥蜀山区法院申请撤诉，法院依法裁定准予撤诉），2020年12月8日至2021年5月9日，该案并未超过诉讼时效，但其仍然拖延至2021年7月20日起诉安徽建工股份公司，以至超过诉讼时效，法律不保护躺在权利上的人，该过错及责任均应由双凤公司承担。

三、一审法院的判决结果是对双凤公司扰乱招投标市场秩序行为和不诚信行为的包庇、纵容，其行为与社会主义核心价值观相悖，会产生不良的社会引导作用；同时依据最高人民法院有关“类案同判”的指导意见，若该案判决结果生效，必将对蚌埠市招投标市场产生深远影响。综上，一审判决对事实认定错误、判决内容没有法律和事实依据，请求二审法院依法查明相关事实，支持安徽建工股份公司的上诉请求。

双凤公司辩称，一、本案未过诉讼时效。1.安徽建工集团有限公司与被告公司合并，未通知债权人。根据公司法第一百七十三条规定“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”2.原告私下多次电话向被告主张返还投标保证金，并且也向安徽建工集团招标中心信访，安徽建工集团招标中心于2019年1月13日进行回复，该时效中断。根据法律规定“诉讼时效自知道或应当知道之日起计算”，而安徽建工集团有限公司与被告公司合并，未通知债权人，原告系第一次起诉至合肥市蜀山区人民法院才知晓，诉讼时效自此时开始计算。本案显然未果诉讼时效。

二、安徽建工集团有限公司于2018年4月举办的招投标活动，其程序违反法律规定，属无效招标。根据《中华人民共和国招标投标法》《城乡规划法》《建筑法》等相关规定，我国的工程建设一般应取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证和建设工程施工许可证。本案工程属于公路路网建设工程，规划的S457公路宁泾公路部分路段涉及占用农村土地，当然需要履行征地、用地手续，在手续齐全后方可进行招标。本案中，安徽建工集团有限公司发布的招标活动无效，至于中标人签订合同的效力问题，应当参照《合同法》第52条规定。如果该招标活动无效，双凤公司基于招标活动交纳投标保证金的法律基础丧失，安徽建工股份公司应当返还投标保证金。

三、招标文件部分条款(不予退还保证金条款)违反法律规定，且扩大了投标保证金用途，该部分内容应属无效。投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保。投标保证金是缔约过失责任的一种保证形式或者说是一种预先安排，其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失。其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。《中华人民共和国招标投标法实施条例》明确规定了不予退还投保保证金的两种情形:(1)第三十五条：投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。(2)第七十四条：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。安徽建工股份公司新增“投标人在投标过程中以提供虚假资料弄虚作假方式并查证属实的，不退还投标保证金”超出法律规定，应属无效。《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》明确规定“应当不加修改地引用《标准文件》的内容”。而本案中，安徽建工股份公司招标文件中的“不予退还保证金”部分条款，超出九部委《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》，强行增加了投标人的义务，违背公平原则。同时，增加的内容显然违反上述文件，系属无效。

四、安徽建工股份公司不退还双凤公司投标保证金，无事实与法律依据。关于不退还投标保证金的法律依据，仅有《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条和第七十四条两种情况，安徽建工股份公司不退还投标保证金，显然无法律依据。至于合同依据。安徽建工股份公司的招标文件属于要约邀请，双凤公司的投标文件属于邀约，如果双凤公司中标签订合同，方能成立合同关系。事实上，双凤公司未中标也未签合同，处于缔约合同的磋商阶段。因此，安徽建工股份公司不退还投标保证金，也无合同依据。在一审庭审中，法庭通过询问，得知双凤公司的行为没有给安徽建工股份公司造成任何经济损失，安徽建工股份公司不退还80万元投标保证金，显然有失公允。

五、本案属于合同的缔约过失责任，双凤公司在缔约过程中，无任何过错。安徽建工股份公司投标文件的招标公告“投标人资格要求中的类似业绩要求”:投标人近五年有一项公路路基工程或市政道排工程施工业绩且业绩单项合同金额不低于6000万元。双凤公司提供符合上述条件的四项业绩，分别为:(1)巢湖市碧桂园观湖大道道排工程，该工程上诉人无异议;(2)安徽(淮南)现代煤化工厂产业园路网二期高皇路南段(煤化工大道-姚凤路)工程，该工程按询标要求提供相应材料后上诉人无异议;(3)高恩高速公路K22+100^K29+900段公路路基土石方建设工程，该工程未按询标要求提供相应材料，上诉人认定为虚假业绩;(4)上海市S2高速公路路基工程,该工程未按询标要求提供相应材料，上诉人认定为虚假业绩。上述四项业绩均系自己做过的有关工程，而招标公告要求“有一项工程符合条件即可”，从常理中看，双凤公司无造假的必要(有两项业绩，上诉人是没有异议的，且都满足投标人条件)。仅另两份业绩因无法提供有关资料而认定为虚假业绩，是不准确的。故安徽建工股份公司应全额退还投标保证金。

双凤公司向一审法院起诉请求：1.判令安徽建工股份公司退还投标保证金800000元及利息（按同期银行贷款利率计算）;2.安徽建工股份公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年11月8日，安徽建工集团有限公司中标泾县红色旅游交通路网工程建设PPP项目（项目编号：JX-CG-2017-035），2018年4月4日，安徽建工集团有限公司发布招标公告，具体工程为《S341宁泾公路K21+200~K26+300段道排工程》，2018年4月13日双凤公司向安徽建工集团有限公司投递投标文件并缴纳了投标保证金800000元，2018年5月10日，安徽建工集团有限公司以双凤公司未能按照询标承诺提供相关资料，也未能提供任何证明业绩真实性的其他有效证据，认定双凤公司存在“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”的违规行为，并作出《处理决定书》，决定对双凤公司所缴纳的800000元投标保证金不予退还。2020年双凤公司请求安徽建工集团有限公司返还投标保证金未果后曾向安徽省合肥市蜀山区人民法院起诉，因主体问题于2021年6月29日另行诉讼至一审法院。

另查明：2016年12月28日中国证监会核准安徽水利开发股份有限公司吸收合并安徽建工集团有限公司，2018年7月30日安徽省工商行政管理局企业注册局对安徽建工集团有限公司予以注销登记，2019年8月12日蚌埠市市场监督管理局准予安徽水利开发股份有限公司企业名称变更为安徽建工股份公司。

一审法院认为，本案主要的争议焦点有如下几点：一、安徽建工股份公司是否是本案的适格主体。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”。本案中，安徽水利开发股份有限公司吸收合并安徽建工集团有限公司后，于2019年8月12日变更企业名称为安徽建工股份公司，因此一审法院认为安徽建工股份公司是本案的适格主体；二、双凤公司的诉请是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第二款之规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。根据本案查明的事实可知，虽然安徽建工股份公司于2018年5月10日作出不予退还双凤公司投标保证金的决定，但2018年7月30日安徽建工集团有限公司已经被安徽省工商行政管理局企业注册局注销登记，原义务人安徽建工集团有限公司的主体已经不存在，而吸收合并原义务人安徽建工集团有限公司的安徽水利开发股份有限公司于2019年8月12日经蚌埠市市场监督管理局准予将企业名称变更为安徽建工股份公司，也即在本案中安徽建工股份公司作为明确的义务人的时间为2019年8月12日。且诉讼中双凤公司提交合肥市蜀山区法院传票以证明其在2020年度已经主张过权利，综上一审法院认为本案中双凤公司的诉请并未超过诉讼时效；三、安徽建工股份公司不予退还双凤公司的投标保证金是否有法律依据。本案为民事案件的合同纠纷，双方当事人在民事活动中的法律地位平等。安徽建工股份公司占有双凤公司款项不予退还的法律依据应基于物上请求权、合同约定、无因管理、不当得利及因侵权导致的损害。在本案中，安徽建工股份公司不予退还双凤公司的投标保证金的理由是安徽建工股份公司认为双凤公司在招投标过程中存在“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”的行为。而安徽建工股份公司的招投标仅是邀约邀请，在双凤公司没有中标的情况下，双方并没有形成合同关系，且安徽建工股份公司也未提供因双凤公司存在“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”的行为给自己造成损失的证据。结合以上三点，一审法院对双凤公司要求安徽建工股份公司退还800000元投标保证金的请求予以支持。

关于双凤公司对利息的主张，一审法院认为，应以800000元为本金基数，自安徽建工集团有限公司做出不予退还投标保证金之日（2018年5月10日）起，按当时一年期贷款市场报价利率计算至本金还清时止。

综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一百二十条、第一百八十八条第二款、第四百七十三条、《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，一审判决：被告安徽建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告安徽省庐州双凤工程建设有限公司投标保证金800000元及利息（利息以800000元为本金基数，自2018年5月10日起，按当时一年期贷款市场报价利率计算至本金还清时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取为5900元，由安徽建工集团股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。安徽建工股份公司提交了以下证据：

证据1.《关于S457宁泾公路县段建设工程项目建议书的批复》（发改审批〔2015〕578号）复印件一份，证明案涉工程项目经宣城市发展和改革委员会批复同意建设S457宁泾公路县段建设工程。

证据2.《施工许可证》复印件一份，证明2021年9月8日宣城市交通运输局审查S457宁泾公路县段建设工程(一期)具备施工条件，向施工单位颁发施工许可证。

证据3.《泾县红色旅游交通路网工程建设PPP项目(专用合同条款)》复印件一份，证明业主与施工单位之间签订的合同中专用合同条款第4.3.3劳务分包约定，在劳务分包人具有劳务分包资质情况下，发包人不限制施工单位将案涉工程的劳务部分进行分包，招标人的招标程序不违反其与发包人之间的约定，应属有效。

证据4.2018年3月25日安徽省公路桥梁工程有限公司致泾县安建交通投资有限公司的请示函原件一份，证明安徽省公路桥梁工程有限公司将S341（原S457）宁泾公路K21+200~K26+300段道排工程进行专业分包，已经向泾县安建交通投资有限公司发函请示，并征得该公司同意。

证据5.2018年3月25日安徽省公路桥梁工程有限公司致泾县交通运输局的请示函原件一份，证明安徽省公路桥梁工程有限公司将S341（原S457）宁泾公路K21+200~K26+300段道排工程进行专业分包，已经向泾县交通运输局发函请示，并征得该局同意。

双凤公司的总体质证意见：安徽建工股份公司未在法院规定的期限内（庭后三日内）提交证据，应当承担相应的不利后果。

具体质证意见：对证据1的三性无异议。

对证据2的三性有异议，该施工许可证系S457宁泾公路县段建设工程的施工许可证，施工单位是安徽省公路桥梁工程有限公司，而上诉人。上诉人发布的招标公告系《S341宁泾公路K21+200~K26+300段道排工程施工》招标，更是与施工许可证载明道路无关。

对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该合同第4.3.2条款明确“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。经发包人同意，承包人可将工程的其他部分或工作分包给第三人。”该合同第4.3.3条款(1)明确“允许专业分包的工程范围仅限于分部工程或分项工程、适合专业化队伍施工的工程，专业分包的工程量累计不超过总工程量的30%。”通过上述条文，结合本案可知:(1)本案中招标公告的“道排工程”是否属于“工程主体、关键性工作”是不清楚的;如果属于关键性工作则不能分包。(2)分包给第三人，必须经过发包人同意。该合同的发包人是泾县交通运输局，即政府单位。如果发包人同意将“道排工程”分包给第三人，则在安徽建工集团有限公司发布招标公告前，有发包人同意的书面文件(一般与政府工作的沟通中，都有书面文件)。上诉人未提供“发包人书面同意的文件”，应承担举证不能的法律后果。(3)分包的工程量累计不超过总工程量的30%。本案中，招标公告显示“预估金额为12900万元”，而施工许可证显示总投资22500万元，显然超出大合同的范围。故该次分包违反总合同的要求。

对证据4的三性均有异议，“请示分包”的主体系安徽省公路桥梁工程有限公司，而非上诉人；允许分包的主体系泾县安建交通投资有限公司，而非业主单位泾县交通运输局，达不到上诉人的证明目的。

对证据5的三性均有异议，该请示函是后期制作，在上诉人发布招标公告时，并未得到授权。另外，该请示函的“请示分包主体”系安徽省公路桥梁工程有限公司，而非上诉人；如果同意分包，也仅为同意安徽省公路桥梁工程有限公司对涉案项目分包，而不是同意上诉人分包。

本院认证意见：安徽建工股份公司逾期提交证据依法不必然导致证据失权的法律后果，安徽建工股份公司虽未在本院要求日期内提交，但鉴于上述证据与案件基本事实有关，故对上述证据依法应予审查认证。当事人对证据1均无异议，应予认定；对证据2，安徽建工股份公司一审提交的2017《〈皖南川藏线总体规划〉反馈意见汇总（二）》载明“部分规划省道编号已调整，分别为：S457（规划）调整为S341（规划）”，故S457即为S341，但证据2载明的“S457宁泾公路泾县段建设工程（一期）”仅为“S457宁泾公路泾县段建设工程”的其中一部分，安徽建工股份公司没有提供证据证明其在招标公告中载明的S341宁泾公路K21+200~K26+300段道排工程属于S457宁泾公路泾县段建设工程（一期）工程范围之内还是之外，故证据2不能证明涉案S341宁泾公路K21+200~K26+300段道排工程已办理了施工许可证，达不到安徽建工股份公司的证明目的；对证据3，《泾县红色旅游交通路网工程建设PPP项目(专用合同条款)》第4.3.2条载明“承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人；经发包人同意，承包人可将工程的其他部分或工作分包给第三人。分包包括专业分包和劳务分包。”第4.3.3条专业分包第（1）项载明“允许专业分包的工程范围仅限于分部工程或分项工程、适合专业化队伍施工的工程，专业分包的工程量累计不超过总工程量的30%。”大合同相关条款约定承包人进行专业分包须经发包人同意，且进行专业分包的工程须受到特定条件的限制，故大合同相关条款达不到安徽建工股份公司的证明目的；对证据4，安徽建工股份公司提供的后附同意内容的请示函载明的行文主体和盖章主体是泾县安建交通投资有限公司，并非发包人泾县交通运输局，故证据4不能证明承包人进行专业分包经过发包人同意，达不到安徽建工股份公司的证明目的。对证据5，《泾县红色旅游交通路网工程建设PPP项目合同》系由泾县交通运输局招标，安徽建工集团有限公司和安徽省公路桥梁工程有限公司联合体中标，该请示函在“同意分包”签字处加盖了泾县交通运输局的公章，能够证明招标人同意中标人进行专业分包。

经审查：当事人对一审查明事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

另查明：安徽建工股份公司一审中陈述，在涉案标段由安徽中原市政工程有限公司中标。

还查明：安徽建工集团有限公司发布的招标公告“四、投标人资格要求”之“3.类似业绩要求”载明：近五年具有一项公路路基工程或市政道排工程施工业绩且业绩单项合同金额不低于6000万元，近五年是指2013年3月1日后，以合同签订日期为准。

双凤公司提交的投标文件所附的《企业类似业绩表》载明其有四项业绩，即《巢湖市碧桂园观湖大道道排工程》《淮南现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤段）工程》《中铁十局四公司高恩高速K22+100^K29+900段公路路基土石方建设工程》《上海市S2高速公路路基工程》。

又查明：安徽建工集团有限公司发布的招标文件3.4.5条规定：“如果投标人发生以下任一种情况，其缴纳的投标保证金将不予退还：┄┄（4）投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的┄┄”

2018年4月17日双凤公司向安徽建工集团有限公司提交的投标文件中的《投标承诺书》载明：“1.我们将按时提交招标文件中所要求的全部资料，并保证是真实的和正确的。┄┄4.在工程施工过程中我方不以任何理由要求招标人对工程单价进行调整，并不以任何借口停止或影响本次投标中所约定的工程内容。如我方违背招标人有权拒付我方所施工的应得工程款，并没收我方保证金。5.投标人需仔细阅读招标文件，详细考察施工现场，熟悉施工内容，所报总价为完成上述工作的一切费用，如对招标文件有异议，需在投标文件中明确提出，否则视为投标人完全接受招标文件及合同条款内容。”

2018年4月28日安徽建工集团有限公司致双凤公司的《关于投标文件相关情况判定的函告》载明：“┄┄经过评标委员会评审，向你司询标并要求：承诺投标文件提交合同是否真实，若真实，在2018年4月20日15：00前提供合同（结算单、发票、银行转账凭证单等原件）证明材料至安建国际大厦703室。对于以上询标要求，你司投标授权人樊福乐澄清答复为：合同属实，同意按照上述要求提供证明材料。截止2018年4月20日15：00，你司提供了其中一个合同业绩的转账单一份，以及情况说明一份，同时说明了‘公司搬迁和人员离职等原因，新来人员对资料未能及时找到’。因你司未能按照询标承诺要求提供以上资料，也未能提供任何证明业绩真实性的其他证据，现判定你司该项目投标文件存在‘提供虚假资料等弄虚作假方式投标’的违规行为。”等内容。

2018年5月3日安徽省公路桥梁工程有限公司出具《关于〈S341宁泾公路K21+200~K26+300段道排工程〉投标人业绩存疑核查结果》，载明：“按照《安徽路桥S341宁泾公路K21+200~K26+300段道排工程（招标编号：AJJC2018-0323）》评标委员会询标及投标人询标回复情况，招标人安徽路桥与集团招标中心共同对有业绩存疑的投标人进行了业绩证明材料原件的核查，核查结果及其结论如下：┄┄4、安徽省庐州双凤工程建设有限公司：《淮南现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤段）工程》业绩，已提供1500万元银行转账凭单1份原件及影印件；《中铁十局四公司高恩高速K22+100^K29+900段公路路基土石方建设工程》《上海市S2高速公路路基工程》提供了‘因办公地点搬迁、人员离职等原因无法找到相关材料’的情况说明1份原件。┄┄安徽省庐州双凤工程建设有限公司，其投标文件中所附《淮南现代煤化工产业园路网二期高皇路南段（煤化工大道-姚凤段）工程》业绩，已按照询标要求提供了相应的证实其真实性的证明材料，可以判定其投标业绩属实；其投标文件中所附的《中铁十局四公司高恩高速K22+100^K29+900段公路路基土石方建设工程》《上海市S2高速公路路基工程》业绩，未能按询标函、《投标文件认定函告》等要求提供相应的证实其真实性的证明材料，可认定该两项投标业绩为虚假业绩。”

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.双凤公司请求安徽建工股份公司退还投标保证金有无超过诉讼时效；2.安徽建工股份公司不予退还双凤公司投标保证金有无事实和法律依据。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：

一、关于争议焦点1。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案中，2018年5月10日安徽建工集团有限公司作出《处理决定书》，决定对双凤公司所缴纳的800000元投标保证金不予退还，2018年5月14日双凤公司代理人樊福乐签收《处理决定书》。三年诉讼时效应从2018年5月14日起算至2021年5月13日止。2018年7月30日安徽建工集团有限公司被依法注销。2020年双凤公司向安徽省合肥市蜀山区人民法院起诉请求安徽建工集团控股有限公司退还涉案标段投保保证金。因被告主体错误，双凤公司于2020年12月8日申请撤回对安徽建工集团控股有限公司的起诉。双凤公司起诉被告主体不适格仅表明其不明知安徽建工集团有限公司被注销后的真正权利义务承受人，通过诉讼才知晓安徽建工集团有限公司被安徽建工股份公司吸收合并，并不能证明其主观上怠于行使诉讼权利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”，双凤公司于2020年起诉请求返还涉案投标保证金的行为构成诉讼时效的中断，三年诉讼时效应从权利人起诉的次日起重新计算。故双凤公司于2021年7月20日提起本案诉讼，并未超过法定诉讼时效。对安徽建工股份公司的此项上诉请求，本院不予支持。

二、关于争议焦点2。投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失。其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。

（一）关于“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的，投标保证金不予退还”的合同条款缺乏法律、法规和规章依据。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条、第七十四条规定，投标保证金不予退还的情形有两种：一是投标截止后，投标人撤销投标文件的；二是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。同时由国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局九部委联合编制的《标准施工招标文件》（2007年版）中的“投标人须知”投标保证金不予退还的情形也仅有两种，与上述规定情形一致。在九部委随后联合颁布的第56号令中，对《标准施工招标文件》的使用进行了规范：行业标准施工招标文件应不加修改地引用《标准施工招标文件》中的“投标人须知”(投标人须知前附表和其他附表除外)；“投标人须知前附表”用于进一步明确“投标人须知”正文中的未尽事宜，招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“申请人须知”和“投标人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。安徽省人民政府第111号令《安徽省建筑工程招标投标管理办法》第十八条第二款规定：“投标单位未中标的，其交纳的投标保证金由建设单位在确定中标单位后5日内退还；已中标的，其交纳的投标保证金由建设单位在签订建筑工程承包合同后5日内退还。”而本案中招标人提供的招标文件除法定不予退还投标保证金的两种情形外，增加了“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的，投标保证金不予退还”的内容。该内容于法无据，且与相关规章规定相悖。

（二）关于“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的，投标保证金不予退还”的合同条款的法律效力问题。从当事人合意的形式和内容来看，招标人安徽省公路桥梁工程有限公司发布的招标文件中关于投标保证金不予退还的条款属于格式条款。格式条款的积极意义主要表现在节约交易成本、提高交易效率。对于格式条款的提供者而言，还有增进交易安全，防范交易风险的作用。从法律角度分析，格式条款的消极作用也非常明显，其与契约自由原则在一定程度上背离，对契约正义造成了冲击，故对其弊端应予规制和防范。从法律的角度而言，既要保证格式条款积极作用的有效发挥，又要防范一方当事人滥用权利加重对方当事人责任，损害其合法权利。本案中，投标人双凤公司以缴纳投标保证金和提交投标文件的行为参加安徽建工集团招标中心接受招标人委托进行的采购招标活动，投标人没有与招标人协商合同条款的可能，提供格式条款的招标人应当依法遵循公平原则确定其与投标人之间的权利和义务。在本案招投标活动中，投标人已被取消评标资格，并非涉案工程的中标人，在当事人之间尚未成立合同关系的情况下，当事人之间的上述约定并不涉及今后正式合同中双方实体权利义务，只是对双方磋商订立合同的程序性安排、当事人在合同订立阶段的程序性权利义务作出约定。换句话说，上述条款是将合同法规定的诚信缔约义务和缔约过失责任转化为了双方意定的约定条款和违约责任。鉴于缔约过失责任和违约责任的法律性质、构成要件、责任轻重等方面存在明显区别，此种责任形态的转化应依照法律、法规和规章的规定进行，当事人在法律、法规和规章之外进行的表意行为不仅应遵循意思自治原则，还应受公平原则、诚信原则规范，并不得违反法律、行政法规的强制性规定，不得违背国家宏观政策等公序良俗。

《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）、九部委第56号令等监管规定提出了依法依规设立投标保证金和返还保证金的要求，目的是为了推进简政放权、放管结合、优化服务改革，减轻企业负担、激发市场活力，发展信用经济、建设统一市场、促进公平竞争、优化营商环境、加快建筑业转型升级。在国家政策层面，既保留了投标保证金，又通过深化改革对涉企保证金进行清理规范，在清理规范保证金的同时，不再单纯依赖投标保证金保护交易安全，而是坚持标本兼治，通过纳入信用体系等方式，建立监督约束建筑业企业的新机制。从新近颁布的地方政府规章来看，《合肥市工程建设项目招标投标管理办法》（合政办〔2021〕13号文）第九条规定“招标文件要求交纳投标、履约、工作质量和农民工工资保证金的，应当按照国家、省、市有关规定在招标文件中明确缴纳方式、金额、比例、退还方式和退还条件。推行电子保函方式替代现金形式保证金”进一步明确了在招标文件中依法依规退还投标保证金的要求。本案中，招标人利用市场优势地位在投标保证金不予退还的法定情形之外，在招标文件中另行规定不予退还投标保证金的情形，不符合相关政策精神。

从投标人行为造成的社会影响来看，本案中，投标人提交的投标文件所附的《企业类似业绩表》载明其有四项业绩，其中两项业绩已被确认，另两项业绩因投标人未提交证明材料被招标人及其代理人认定“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”。鉴于投标人提交的的前两项业绩已满足招标文件载明的投标人资格要求，投标人提供另两项增强其投标竞争力的虚假业绩，违反诚信原则，已被取消评标资格，不再参与招投标活动，涉案标段最终由案外人安徽中原市政工程有限公司中标，故投标人除了不涉及投标人资格要求的部分材料虚假之外，已经完成其所交纳的投标保证金所担保的义务。如果因为投标人违反诚信原则的行为而不返还800000元投标保证金，安徽建工股份公司将因此获得巨额利益，双方的权利义务明显失衡，有悖民法公平原则。

由上，本院在个案中认定，招标文件中的上述格式条款不合理加重了对方责任，依照《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，该格式条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”安徽建工股份公司应将收取的800000元投标保证金返还给双凤公司。

（三）投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标的责任承担。本案中，投标人双凤公司在缔结合同过程中存在两项业绩弄虚作假的行为，违反诚信原则，理应承担相应民事责任，有关机构也可以依照《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款的规定，从行政管理方面给予投标人行政处罚。因“投标人在投标过程中以提供虚假资料等弄虚作假方式投标并查证属实的，投标保证金不予退还”的合同条款无效，投标人应依法承担缔约过失责任。缔约过失责任是法定损害赔偿责任，其目的是解决没有合同关系的情况下因一方的过错而造成另一方信赖利益损失的问题。安徽建工股份公司可依法向双凤公司主张赔偿信赖利益损失，但是安徽建工股份公司并未对此提出诉讼主张，亦未提交因双凤公司“提供虚假资料等弄虚作假方式投标”的行为给自己造成损失的相关证据，而是主张双凤公司承担违反合同义务的违约责任，理据不足，本院依法不予支持。

综上，安徽建工股份公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由安徽建工集团股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王宇堂

审判员　　洪增余

审判员　　罗正环

二〇二二年二月十八日

书记员　　施　微

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。