福建省景远建设工程有限公司、福建省九龙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

福建省泉州市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）闽05民终3410号

上诉人福建省景远建设工程有限公司（以下简称景远公司）因与被上诉人福建省九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）、福建省九龙建设集团有限公司泉州分公司（以下简称九龙泉州公司）、蔡健康、郑祖双建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初4570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

本院认为，1.一审法院于2017年12月27日开庭审理本案，庭审合议庭成员为审判长叶青、审判员戴剑萍、人民陪审员吴文良，但本案判决书落款的合议庭成员却变更为审判长戴剑萍、审判员蔡国胜、人民陪审员林荣庚。经查阅一审卷宗，并无相关合议庭变更通知书附卷，一审法院在变更合议庭成员后也未重新组织开庭或制作询问笔录，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的……”的规定，一审法院变更合议庭成员的程序违法。2.一审审理期间，经景远公司申请，一审法院依法委托福建历思司法鉴定所泉州分所对《施工承包协议》《石狮福辉路二标沥青路面工程量决算单》《石狮福辉路二标段K0+000~K2+560段沥青砼工程数量计算表》上所使用的印鉴的同一性以及《施工承包协议》《工程项目施工经济承包责任合同》《关于启用福建省九九建设集团有限公司福辉路工程第二标段宝岛路至北大环路段工程项目技术专用章的函》中蔡健康的签名进行司法鉴定。福建历思司法鉴定所泉州分所于2018年9月3日出具鉴定报告认为，《施工承包协议》《石狮福辉路二标沥青路面工程量决算单》及《石狮福辉路二标段K0+000~K2+560段沥青砼工程数量计算表》上所使用的印鉴是同一枚印鉴所盖，《施工承包协议》上蔡建康的签名与《工程项目施工经济承包责任合同》《关于启用福建省九九建设集团有限公司福辉路工程第二标段宝岛路至北大环路段工程项目技术专用章的函》上蔡建康的签名并非同一人所写。依据该鉴定意见，一审判决认定景远公司证明九龙公司、九龙泉州公司将案涉工程的沥青施工发包给景远公司的证据不足。景远公司上诉主张该鉴定意见并未送达给景远公司，景远公司也未进行质证，而九龙公司、九龙泉州公司、蔡健康、郑祖双主张该鉴定意见有经过双方质证。经审查一审卷宗，该鉴定意见形成于一审庭审之后，但并无相关送达手续、质证笔录或书面意见附卷，无法体现各方当事人有对该鉴定进行质证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，目前案件材料无法证明一审法院采信上述鉴定意见符合法定程序。 综上，本案一审审理程序违法，可能影响案件公正审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：

一、撤销福建省石狮市人民法院（2017）闽0581民初4570号民事判决； 二、本案发回福建省石狮市人民法院重审。 上诉人福建省景远建设工程有限公司预交的二审案件受理费43819元予以退回。

审判长　　黄海清 审判员　　杨钊胜 审判员　　孙　越

书记员　　王戈一