某某、福建省某某建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终140号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年7月12日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省**建设工程有限公司，住所地福建省晋江市永兴路磁灶宅内村工业区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***贤律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人福建省**建设工程有限公司(以下简称**公司)劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院(2020)闽0582民初11764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判**公司支付***2019月10月工资6758.43元；3.改判**公司支付***违法解除劳动合同赔偿金：7000元/月×4个月=28000元(2017年11月-2019年10月)；4.改判**公司支付***2017年11月至2019年10月周六、周日、法定节假日加班工资：77537.76元；平时加班工资：26996.52元；5.改判**公司支付***2018年至2019年年休假工资：9180.31元；6.改判**公司为***补缴2017年至2019年部分五险一金；7.改判**公司支付其没有为***办理离职证明、社保转移，造成***自2019年10月至今一直失业的损失：7000元/月×8个月=56000元。8.本案诉讼费由**公司承担。事实和理由：一、***于2017年11月27日到**公司上班，职务是综合部主任，月薪7000元，2019年10月**公司违法解除双方劳动关系，并拖欠***工资、拒绝支付加班工资、经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规规定，**公司应当支付***加班工资、经济补偿金、补缴保险并支付赔偿金。二、《员工手册》规定，员工因故辞职，应提前一个月书面申请，员工获准辞职或作辞退处理时，根据综合部所发《离职交接表》办理交接，并办理终止合同的关系。***《离职交接表》中离职类别是：“其他”，表明其离职并不是本人真实意思表示，而是遭到刁难威胁，被迫离职；离职原因中的公司因素写的是：“遣散、社保等”，也表明**公司系违法解除与***的劳动关系。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。考勤是证明劳动者上下班及加班的直接证据，每个月公司每个人要核对考勤、签考勤、签工资条，这些资料由**公司保管，二审法院应该责令**公司提交以上资料，否则由**公司承担不利后果。***提供了**公司、**啊娜、*****、**杜**、*****等人的截屏，说明***平时晚上、周末、法定节假日都有在上班。离职审批表显示10月份考勤11天，也说明***在国庆期间正常上班。四、**公司只按照最低标准为***缴纳五险一金，其应为***补缴2017年至2019年部分五险一金。五、晋江市劳动人事争议仲裁委员会责令**公司为***办理离职证明，**公司在离职证明中还故意将***名字写成“饶年华”，导致***损失惨重。 **公司辩称，一、**公司已支付完毕***工资，***主张2019年10月份工资6758.43元，没有依据。***提供的《银行流水》可以证实，2019年11月1日***向***汇款工资9234.36元(备注：工资)，该笔工资即***2019年9月份及10月份11日的工资。***月薪由基本工资、绩效、津贴、伙食补贴、话费补贴等多个部分的总额扣除医社保个人承担部分、借款等部分组成，从***提供的《银行流水》亦可看出其月工资在7000元上下浮动，其主张该9234.36元系9月份工资及车补不符合工资发放规律，其也无法提供证据证明其9月份的车补有大幅度增长。***没有提供证据证明其在2019年10月1日至7日期间存在加班的情况，***已在2019年依法享受了国庆节3日法定休假及4日的休息日。二、**公司提供的《离职审批/交接表》证实，***系因个人原因主动提出离职，离职原因勾选的也是“个人发展”，**公司不存在胁迫***离职的情况，**公司系合法解除与***的劳动关系，无需向***支付经济赔偿金。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，***没有证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果。**公司并没有要求***加班，若其存在超过法定工作时长进行工作的情况，也是在完成本应在法定时间内未完成的工作，且**在职期间并没有做本职工作，而是在做自己的事情，比如，看司法考试的书及外出办事。法定休息日或节假日若***有在公司值班，**公司均有按照法律规定支付相应的工资。***提供的微信聊天记录仅能说明***在不同的时间与同事进行工作交流，无法证明其加班的事实。四、关于***所主张的年休假工资问题，在**公司没有阻止员工休年休假的情况下，***并没有向**公司申请年休假。同时，根据《职工带薪年休假条例》第七条规定的规定可知，带薪年休假工资不是一种劳动报酬，不属于劳动争议。用人单位未向劳动者安排年休假也未支付休假工资报酬的，劳动者应及时向劳动保障部门投诉。另外，***关于年休假工资的主张已超过法定时效期间。五、**公司提供《基本养老个人历年缴费明细表》、《个人缴费记录明细》可以证实，**公司已按照法律规定为***缴纳在职期间的医社保，缴纳标准符合规定，***要求**公司补缴部分五险一金无事实和法律依据。六、***没有办理离职证明、社保转移且一直失业是其个人原因造成的，**公司并未阻止***办理离职手续，如果需要，**公司会积极配合***办理离职等手续，***以一直失业为由要求**公司赔偿，没有依据。 ***向一审法院起诉请求：判令1.**公司立即支付其2019年10月份工资6758.43元；2.**公司支付违法解除合同赔偿金28000元（7000元/月×4个月）；3.**公司支付其2017年11月至2019年10月期间周末、法定节假日加班工资77537.76元，平时加班工资26996.52元；4.**公司支付其2018年至2019年年休假工资9180.31元；5.**公司为其补缴2017年至2019年期间部分五险一金；6.**公司赔偿其失业损失56000元；7.本案诉讼费由**公司承担。 一审法院认定事实：***与**公司于2017年11月27日签订《劳动合同》，约定***在**公司从事综合部主任工作，合同期限为2017年11月27日起至2022年11月26日止，实行标准工时工作制度，工资为7000元/月。**公司分别于2018年3月、4月为***办理社会保险手续、基本医疗保险手续并缴交了社保费及医保费。***于2019年10月份考勤11天，于2019年10月11日离职。2020年7月10日，***向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动报酬仲裁，请求裁决**公司支付2019年10月份工资6758.43元、违法解除合同赔偿金28000元、周末及法定节假日加班工资77537.76元、平时加班工资26996.52元、2018年至2019年年休假工资9180.31元、失业损失56000元、补缴五险一金。该委于2020年8月14日作出***案[2020]538号仲裁裁决书，裁决**公司支付***2019年10月份工资1931元、2019年未休年休假工资2575元并驳回其他仲裁请求。***不服该裁决，于2020年8月31日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，一、关于**公司是否拖欠***2019年10月份工资6758.43元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，***主张**公司尚拖欠其2019年10月份工资，而**公司认为其已于2019年11月1日通过转账支付***9234.36元，且明确该款项的组成系9月份及10月份的工资。从***提供的**公司自2018年9月份至2019年11月份期间支付工资的银行流水看，***的月实际工资基本在7000元左右浮动，符合双方对月工资7000元的约定，也与**公司主张的实际工资由基本工资及绩效、津贴等组成再扣除个人医社保部分的说法互相吻合。但2019年11月1日支付的9234.36元远超过7000元，***认为该笔款项是9月份的工资及2019年4月份至9月份期间的话费补贴及餐费补贴，这种说法不符合常理。而**公司主张9234.36元包括9月份及10月份的工资，符合***的按月工资计算的数额，故对**公司关于其已支付***10月份的工资的说法，予以采信，对***的上述主张，不予采信。 二、**公司是否应支付***违法解除合同赔偿金28000元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”**公司提交的《离职审批/交接表》明确体现***系因个人发展而离职，且***对该表格中其本人的签名不持异议，其辩解系受胁迫而离职，但未能举证证明，故对***关于**公司违法解除合同、应支付赔偿金的诉求，不予支持。 三、**公司是否应支付***2017年11月至2019年10月期间周末、法定节假日加班工资77537.76元及平时加班工资26996.52元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。针对***2017年11月至2019年9月期间周末、法定节假日、平时及2019年10月期间周末、平时是否加班的情况，因***提供的考勤情况表及微信聊天记录均无法证明其加班的事实，且**公司又否认***加班，对***关于支付2017年11月至2019年9月期间周末、法定节假日、平时及2019年10月期间周末、平时加班的工资的诉求，不予支持。关于是否应支付***2019年10月期间法定节假日的加班工资问题，虽**公司对***主张2019年10月份加班不予认可，但根据**公司自行提交的《离职审批/交接表》载明，***10月份考勤11天，***于2019年10月11日离职，10月1-3日为国庆节法定节假日，可见***于2019年10月加班3天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”**公司应支付***2019年10月法定节假日的加班工资，工资为：2896.55元（7000元/月÷21.75天×3天×300%），故对***关于**公司支付2017年11月至2019年10月期间周末、法定节假日及平时加班工资的诉求，予以部分支持。 四、**公司是否应支付***2018年至2019年年休假工资9180.31元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条及《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。***于2017年11月26日入职，应于2018年11月27日起开始享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”经折算，***2018年度应享受的带薪年休假为0.48天（35天÷365天×5天），按照上述规定，不足1整天不享受2018年度的年休假；***2019年度应享受的带薪休假天数为4天（284天÷365天×5天）。再根据第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”以及第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”则***在2019年度应享受带薪休假天数为4天（284÷365天×5天），在扣除已发放的正常工作期间的工资收入后，**公司应支付***2019年度未休年休假工资为2575元（4天×7000元/21.75天×200%）。对***要求**公司支付2019年度的应休未休年休假工资的请求，部分予以支持。 五、**公司是否应为***补缴2017年至2019年期间部分五险一金问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定,用人单位未按时足额缴纳社会保险费用的,由社会保险费征收机构责令其限期补足,故***主张**公司应补缴2017年至2019年期间部分五险一金费用,不属于法院的受理范围,应由***向社会保险费征收机构主***。故对***关于补缴2017年至2019年期间部分五险一金的诉求，不予支持。 六、**公司是否应赔偿***失业损失56000元的问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据。***未能举证证明其无法享受失业保险待遇遭受损失的具体数额，故***要求**公司赔偿其失业损失56000元的请求，不能成立，不予支持。 综上所述，**公司未拖欠***2019年10月份工资，***主张**公司应支付其2019年10月份工资的主张，不予支持。***主张系受**公司胁迫辞职，依据不足，其请求**公司支付解除合同赔偿金，于法无据，不予支持。**公司应支付***2019年10月法定节假日的加班工资2896.55元及2019年度的应休未休年休假工资2575元，***主张支付2017年11月至2019年10月期间周末、法定节假日、平时加班工资及2018年至2019年年休假工资的诉求，部分予以支持。***关于补缴五险一金、赔偿失业损失的诉求，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、福建省**建设工程有限公司应支付***2019年10月法定节假日加班工资2896.55元、2019年未休年休假工资2575元，合计5471.55元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提供的证据与争议的事实，本院认定如下：***提供如下证据：空白解聘通知书一份，以证明**公司有意向解聘***，并提供该空白解聘通知书，***系被迫离职。**公司质证称，对该证据的三性均有异议，该空白解聘通知书系***单方制作，无证法明其证明目的。本院认为，该空白解聘通知书无法证明***系被迫离职，对其证明力不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于**公司是否拖欠***2019年10月份工资6758.43元的问题。从***提供的2018年9月份至2019年11月份**公司支付工资的银行流水看，***的月实际工资基本在7000元左右浮动，符合双方对月工资7000元的约定，也与**公司关于***的实际工资由基本工资、绩效、津贴等组成再扣除个人医社保部分的说法吻合。**公司于2019年11月1日通过转账支付***工资9234.36元，**公司主张9234.36元系***2019年9月份及10月份的工资，其未拖欠***工资，该主张符合***按月工资计算的数额。***主张该款项是2019年9月份的工资及2019年4月份至9月份期间的话费、餐费补贴，**公司尚拖欠其2019年10月份的工资，该主张不符合**公司月工资发放规律，***亦未举证证明其2019年11月1日收到的超出7000元部分的报酬系2019年4月份至9月份的相关补贴，一审对该主张不予采纳，对其关于**公司应支持其2019年10月份工资6758.43元的请求不予支持，并无不当。 二、关于**公司是否应支付***违法解除劳动合同的赔偿金28000元问题。**公司提交的《离职审批/交接表》明确体现***系因个人发展而离职，***对该表格中其本人的签名不持异议，表明其系主动离职。现仅凭该表中***自行书写的“经常遭员工恐吓”的字样，不足以证明其系受胁迫而离职，亦不足以证明**公司违法解除双方的劳动合同，一审据此对***关于**公司应支付赔偿金的诉求不予支持，并无不当。 三、**公司是否应支付***2017年11月至2019年10月期间周末、法定节假日加班工资77537.76元及平时加班工资26996.52元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***主张其2017年11月至2019年9月期间周末、法定节假日、平时及2019年10月期间周末、平时均有加班，**公司应支付其加班工资，要求法院责令**公司提交考勤记录。本院责令**公司提交考勤记录，**公司提交《情况说明》称：**公司规定，公司员工上班以指纹方式打卡，因***自动申请离职，其离职后，在职期间的打卡记录已被删除，**公司无法提供***在职期间的打卡记录；根据***工作岗位的性质，**公司并未要求其加班；若***若存在法定休息日或节假日在公司值班的情况，**公司均有按法律规定给予相应的工资。鉴于***提供的证据无法证明其加班的事实，且**公司否认***加班，一审对***关于支付2017年11月至2019年9月期间周末、法定节假日、平时及2019年10月期间周末、平时加班的工资的诉求不予支持，并无不当。***主张其2019年10月期间法定节假日有加班，**公司应支付其相应加班工资。**公司虽对该加班事实予以否认，但其提交的《离职审批/交接表》载明，***于2019年10月11日离职，***10月份考勤11天，可见***2019年10月1日至11日均有上班，10月1至3日为法定节假日，这3天应认定为加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，**公司应支付***2019年10月法定节假日的加班工资，工资为：2896.55元（7000元/月÷21.75天×3天×300%），故对***关于**公司支付2017年11月至2019年10月期间周末、法定节假日及平时加班工资的诉求，予以部分支持。 四、关于**公司是否应支付***2018年至2019年年休假工资9180.31元的问题。***于2017年11月26日入职，应于2018年11月27日起开始享受带薪年休假，2019年10月11日离职。一审根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定进行折算，***2018年度应享受的带薪年休假为0.48天，不足1整天不享受2018年度的年休假；***2019年度应享受的带薪休假天数为4天，并无不当，予以确认。一审再根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，在扣除已发放的正常工作期间的工资收入后，计算**公司应支付***2019年度未休年休假工资为2575元（4天×7000元/21.75天×200%），并无不当，本院予以确认。***主张2018年至2019年年休假工资为9180.31元依据不足，予以部分支持。 五、关于***主张**公司应为其补缴2017年至2019年期间部分五险一金的问题。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定,用人单位未按时足额缴纳社会保险费用的,由社会保险费征收机构责令其限期补足。若**公司未按时足额缴纳社会保险费用的,***应向社会保险费征收机构反映，由社会保险费征收机构责令**公司限期补足，一审认定该主张不属于法院的民事受案范围，并无不当。 六、关于**公司是否应赔偿***失业损失56000元的问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据。**公司表示会积极配合***办理离职等手续，***提供的《不予录用通知书》不足以证明其要求**公司开具离职证明，而**公司拒绝出具，***亦未能举证证明其处于失业状态系**公司造成的，一审对***关于**公司应赔偿其失业损失56000元的主张不予支持，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　***审判员*** 审判员　康　　　艳　　　华 二〇二一年三月二十五日 书记员　苏　　　水　　　福 附本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。