某某与张家港市乐余建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）苏中民终字第01555号

上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审被告）张家港市乐余建筑工程有限公司，住所地江苏省张家港市乐余镇乐余村。

法定代表人汪丽萍，董事长。

委托代理人朱光辉，江苏国瑞律师事务所律师。

上诉人***因劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张乐民初字第0479号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2012年2月26日，***进入张家港市乐余建筑工程有限公司（以下简称乐余建筑公司）工作，乐余建筑公司未与其签订劳动合同，也没有为其缴纳工伤保险。2013年1月2日，***在工作中受伤，后被送往张家港市乐余人民医院住院治疗，住院21天，住院期间有乐余建筑公司派人护理。2013年4月2日，张家港市人力资源和社会保障局出具苏（张）工伤认字（2013）第00859号《工伤认定决定书》，认定***为乐余建筑公司“乐江花苑（G0001931）”项目中的工伤职工。2013年7月2日，苏州市劳动能力鉴定委员会出具《苏州市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定***为九级伤残，鉴定费280元由***承担。2013年11月5日，***在张家港市乐余人民医院进行二次手术，住院6天，医药费6375.80元由***承担。受伤后，乐余建筑公司曾支付给***工伤待遇12000元。

2013年11月29日，***就工伤待遇向张家港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2014年1月24日做出张劳人仲案字（2014）第124号仲裁裁决书，因乐余建筑公司在乐江花苑工程上投保了张家港市建筑企业农民工工伤保险，因此裁决书对应由工伤保险赔付的工伤待遇部分未予理涉。2014年2月26日，张家港市人力资源和社会保障局出具《工伤认定更正通知》，将原《工伤认定决定书》（苏（张）工伤认定（2013）第00859号）中“项目名称：乐江花苑（G0001931）”更正为“单位地址：乐余镇乐红路147号”，同时写明***的工伤待遇不能按《张家港市建筑企业外来务工人员工伤保险办法》报支。2014年3月31日，张家港市劳动人事争议仲裁委员会出具张劳人仲案决字（2014）第124号决定书，决定重新审理该案。该委于2014年6月30日作出仲裁裁决：一、双方终止劳动关系，乐余建筑公司应支付***医药费6375.80元、住院伙食补助费540元、停工留薪期工资12578.16元、鉴定费280元、一次性伤残补助金23247元、一次性工伤医疗补助金43333.24元、一次性伤残就业补助金9604元，履行完给付义务，双方终止工伤保险关系；二、乐余建筑公司支付***二倍工资差额12701.77元；以上合计108659.97元，扣除已支付的12000元，乐余建筑公司还应支付96659.97元。嗣后，***不服该仲裁裁决提起本案诉讼。

原审法院另查明：2012年6月至2013年11月，乐余建筑公司通过银行转账的方式支付***22935元，其中12000元为支付***工伤待遇。***的妻子卢炳琴也系乐余建筑公司的员工，2012年7月26日，***与卢炳琴共同从乐余建筑公司支取10000元，其中4000元为支付***的工资。乐余建筑公司提供***2012年工资明细表一份，上面有署名“卢炳琴”的签字，因在仲裁时***不认可该签字为卢炳琴的签字，故对笔迹进行了司法鉴定，后经鉴定该明细表上的签字系卢炳琴本人所写。2012年8月、9月，***因家里装修请假，没有出勤。

原审审理中，***与乐余建筑公司对仲裁裁决中的医药费、住院伙食补助费、鉴定费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均无异议。对于本次诉讼中***主张的交通费，乐余建筑公司亦无异议，原审法院对此予以确认。此外，就***本次工伤的停工留薪期、护理期向原审法院主任法医师做司法技术咨询，司法技术咨询建议为：***伤后误工期限以伤后7个月左右为宜，伤后3个月内可以考虑给予1人陪护。

以上事实，有张劳人仲案再字（2014）第1号仲裁裁决书、司法鉴定意见书、银行账户明细、银行进账单、司法技术咨询笔录、质证笔录及原审庭审笔录等证据予以证实。

原审原告***的诉讼请求为：一、撤销张家港市劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲案再字（2014）第1号仲裁裁决书。二、乐余建筑公司即付***终止劳动关系、工伤工资（3600元＊12个月）43200元，二次手术费6376元，护理费90天＊50元=4500元，住院期间营养费450元，伙食补助费540元，伤残鉴定费280元，一次性工伤补助金32400元，一次性就业补助金9604元，一次性医疗补助金43333.24元，交通费200元，未订立劳动合同双倍工资（3600元＊12个月）43200元，克扣工资10425元。三、现依照劳动法第98条规定，对***造成损害的赔偿108333.12元，合计302841.36元。原审审理中，***撤回第一项诉讼请求。

原审法院认为：双方争议的焦点在于***受伤前的平均工资是多少。

***认为其工种为瓦工，公司与其口头约定工资为每天120元，而且公司为其申报工伤时也是写瓦工，2012年度瓦工的工资高达每天150元、180元，小工也要120元，但对其主张的每天120元的标准未能提供证据佐证。

乐余建筑公司则认为***的工资标准为每天70元，提供了2012年工资明细表、出勤记录，证明乐余建筑公司每月的工资是以每天70元的标准乘以其出勤天数得出，也就是工资明细表示的已发放数和实发数的总和，其他分项是根据要求进行的分解，工资平时会发放一部分，年底发放完，明细表就是年底发放时的确认表。

***对乐余建筑公司提供的证据不予认可，虽确认工资明细表上的金额已收到，但是认为工资不只这个数额，没有发放完毕，存在克扣工资的情况，2013年7月18日公司又发放了560元便是证明。

乐余建筑公司则认为该560元是***从受伤前一个月发放工资后到受伤时又出勤了8天，按每天70元的标准计算得出的，也印证了工资标准。

为查明***的工作及工资情况，原审法院向***的工友王忠平、张守德、王能飞以及部门负责人朱震豪进行调查，四人到庭后陈述，后场地工作人员主要有两种工资标准，即每天70元和120元，工资的差别主要在于：每天70元的工人从事整理脚手架、扣件和搬运钢管；每天120元的工人除整理脚手架、扣件和搬运钢管外，还从事维修等技术工作。每月工资数额根据考勤情况而定，出勤一天算一天工资，平时每月发放1000元的生活费，其余的年底结清，不存在克扣工资的情况。***在后场从事整理脚手架、扣件和搬运钢管，所以是每天70元的标准。朱震豪另补充，工人的工资是公司定的，他将考勤情况汇总到公司去，公司根据考勤发放工资，***是其招进单位的，当时就说好是每天70元的标准。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***确认其收到了工资明细上记载数额的工资，但是不认可明细表上的工资标准，却未能提供证据证实其工资标准。为证明***的工资标准，乐余建筑公司除提供上述工资明细表，还提供了考勤记录，公司其他工人的考勤和工资网银发放记录，以印证其说法，并对明细表之外发放的560元作出了解释。此外，对于***的实际工作，***也陈述其在后场工作，主要是整理脚手架和做维修，没有做瓦工，但是对于做维修工作，***则没有证据证实。乐余建筑公司所陈述的***工资标准有相应证据佐证，亦与原审法院向***工友的调查情况一致，对此***既无反驳乐余建筑公司的证据，也未提交证据印证其主张，应当承担不利后果。故综上所述，根据***出勤八个月实发工资数额14375元，认定其月平均工资为1796.88元。

劳动者因工受伤，有获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。职工本人提出与用人单位解除劳动或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。对于应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。***于2013年1月2日受伤，后被认定为工伤并被鉴定为九级伤残，理应享受相关工伤保险待遇，因乐余建筑公司未为***缴纳工伤保险，因此***要求终止劳动关系并要求乐余建筑公司支付二次手术医疗费、住院伙食费、鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、护理费，符合法律规定，应当由乐余建筑公司支付。因双方对医药费6375.80元、住院伙食费540元、鉴定费280元、交通费200元、一次性工伤医疗补助金43333.24元、一次性伤残就业补助金9604元均无异议，原审法院予以确认。

对于***主张的护理费，参照咨询意见***伤后3个月内1人护理，因***两次住院期间均由乐余建筑公司派人护理，故应扣除两次住院27天，尚余63天，按照50元／天标准，认定出院后的护理费为3150元。

对于***主张的停工留薪期工资，参照咨询意见，原审法院酌情认定***伤后误工7个月，故认定停工留薪期工资12578.16元。

对于一次性伤残补助金，因***受伤前的平均工资低于当地社会平均工资的百分之六十，现以社会平均工资的百分之六十作为基数计算，认定一次性伤残补助金23247元。

对于住院期间的营养费、未订立劳动合同造成损害的赔偿，缺乏法律依据，原审法院不予支持。对于***主张的克扣工资10425元，因其尚未提起仲裁，故在本案中不予理涉。

对于未订立劳动合同的二倍工资差额，因***于2012年2月26日入职，双方未订立劳动合同，其要求乐余建筑公司支付自2012年3月26日至2013年2月25日的未订立劳动合同的二倍工资，于法有据，原审法院予以支持。***要求乐余建筑公司支付2012年2月26日至2012年3月25日期间的二倍工资，于法无据，原审法院不予支持。因***2012年3月26日至2012年12月25日的实发工资为12380元，2012年12月26日至2013年2月25日的工资则按平均工资计算为3593.76元，故应当认定二倍工资差额为15973.76元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定判决：一、***与张家港市乐余建筑工程有限公司终止劳动关系和工伤保险待遇关系。二、张家港市乐余建筑工程有限公司应当支付***医药费6375.80元、住院伙食补助费540元、出院后的护理费3150元、停工留薪期工资12578.16元、鉴定费280元、交通费200元、一次性伤残补助金23247元、一次性工伤医疗补助金43333.24元、一次性伤残就业补助金9604元、未订立劳动合同二倍工资差额15973.76元，合计115281.96元。上述款项扣除已支付的12000元，张家港市乐余建筑工程有限公司还应支付给***103281.96元。限判决生效后十日内履行。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人***不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审适用简易程序先后两次开庭审理，都进行了调解，但调解不成，原审应及时判决，原审久拖不判，违反民事诉讼法第9条规定。原审判决混淆是非。被上诉人拖欠克扣工资属实。被上诉人发放工资的惯例都在春节前三天发放，因未到春节，故上诉人未提出拖欠克扣工资的仲裁申请事项。上诉人主张12个月的停工留薪工资。依照劳动法及劳动合同法规定，被上诉人应赔偿上诉人未订立劳动合同和被上诉人违章指挥、强令冒险作业造成上诉人伤害的赔偿金。请求二审法院，一、撤销原判。二、判令被上诉人即付上诉人终止劳动关系的停工留薪工资43200元（3600元＊12个月），二次手术治疗费6376元，护理费4500元（90天＊50元），住院期间营养费450元，伙食补助费540元，伤残鉴定费280元，一次性工伤补助金32400元（3600元＊9个月），一次性就业补助金9604元，一次性医疗补助金43333.24元，交通费200元，未订立劳动合同双倍工资43200元，拖欠克扣工资10425元。三、判令被上诉人与上诉人未订立劳动合同，对劳动者造成损害的依照劳动法第98条规定，应当承担赔偿责任，赔偿金、精神抚慰金，合计108333.12元，总共项目合计302841.36元。

被上诉人乐余建筑公司表示服从原判。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：根据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害的，应当获得医疗救治，享受相应的工伤医疗待遇。本案中，***于工作期间受伤，构成工伤，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，乐余建筑公司作为用人单位应当支付***相应的工伤保险待遇。原审法院认定医药费6375.80元、住院伙食补助费540元、出院后的护理费3150元、停工留薪期工资12578.16元、鉴定费280元、交通费200元、一次性伤残补助金23247元、一次性工伤医疗补助金43333.24元、一次性伤残就业补助金9604元，符合法律规定，本院予以确认。双方对***受伤前的平均工资数额存在争议，原审法院结合向***工友的调查情况，根据***出勤八个月实发工资数额14375元，认定平均工资为1796.88元并无不当。鉴于***受伤前的平均工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故应按统筹地区职工平均工资的60%为基数计算一次性伤残补助金。***关于一次性伤残补助金为32400元（3600元＊9个月）的主张依据不足。原审法院参照司法技术咨询意见，酌情认定停工留薪期7个月，与法不悖，本院予以确认。***关于停工留薪工资为43200元（3600元＊12个月）的主张难以成立。关于护理费，因***两次住院期间均由乐余建筑公司派人护理，故应扣除两次住院27天，***主张按90天计算护理费4500元（90天＊50元）不能成立。***主张的住院期间营养费、未订立劳动合同造成损害的赔偿金、精神抚慰金，缺乏法律依据，本院不予支持。***于2012年2月26日入职乐余建筑公司，双方未订立劳动合同，根据劳动合同法及其实施条例，乐余建筑公司应支付***2012年3月26日至2013年2月25日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额，原审法院根据上述期间的实发工资及平均工资，认定二倍工资差额为15973.76元并无不当。***要求乐余建筑公司支付未订立劳动合同双倍工资43200元的主张不能成立。***主张的拖欠克扣工资10425元，未经劳动仲裁审理，故本案不予理涉。***关于原审违反民事诉讼法规定的主张，缺乏相应的事实依据。综上，***的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　宏

审　判　员　　祝春雄

代理审判员　　林李金

（）二○一五年六月四日

书　记　员　　封雨婷