原告南京中榕建设有限公司与被告南京祥盛道路工程有限公司、被告南京市栖霞区住房和建设局建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

江苏省南京市江宁区人民法院

民事案件判决书

（2018）苏0115民初18809号

原告南京中榕建设有限公司（以下简称中榕公司）与被告南京祥盛道路工程有限公司（以下简称祥盛公司）、被告南京市栖霞区住房和建设局（以下简称栖霞住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中榕公司的委托诉讼代理人张鑫富、被告祥盛公司的委托诉讼代理人胡玥、被告栖霞住建局的委托诉讼代理人冯标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，祥盛公司与中榕公司签订的《联合经营协议书》虽然名为联合经营协议，但该协议约定由中榕公司承担工程施工合同中的所有义务和承诺，祥盛公司不收取任何费用，中榕公司自主经营、自担风险，故该协议实质上并非联合经营协议，而是祥盛公司与中榕公司之间就由中榕公司转包祥盛公司承包的燕尧路一标段工程的有关事项达成的转包协议，该协议违反了法律的强制性规定，故中榕公司与祥盛公司之间签订的《联合经营协议书》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案燕尧路一标段工程已经通过竣工验收，并已实际使用，故中榕公司有权要求参照合同约定支付工程价款。根据《联合经营协议书》的约定，涉案工程总价中除沥青工程款以外的工程造价均应当由中榕公司享有，但相应的税金亦应当由中榕公司承担。省建行就涉案燕尧路一标段工程的审定价47022000元扣除沥青工程款及以扣除沥青工程款后的工程总价计算的总包发票税金后的余额，为中榕公司应得的工程价款。 对于沥青工程款的结算方式，《联合经营协议书》明确约定按照市场价结算，祥盛公司主张双方的《对账证明》变更了《联合经营协议书》有关沥青工程款按照市场价结算的约定，但是对账证明中仅是注明“沥青工程款归祥盛公司所有”，并未明确对沥青工程款的结算方式变更为按照投标价结算，祥盛公司也未提供其他证据证明其与中榕公司就沥青工程款的结算方式进行了变更，中榕公司对此也不予认可，故对祥盛公司主张沥青工程款应当按照投标价结算的意见，本院不予采纳。对于沥青工程的市场造价，经中榕公司申请，本院依法委托华信公司进行了鉴定。各方对华信公司鉴定意见中的工程量及综合单价均无异议，本院对此予以确认，并据此确认分部分项工程金额为5926247.56元。对于祥盛公司有异议的工程排污费、建筑安全监督管理费、现场安全文明现场考评费、现场安全文明施工现场奖励费、企业检验试验费，因省建行的工程总价中包含了上述措施费、规费，而措施费、规费属于工程造价的组成部分，故上述费用亦应当属于按照市场价结算的沥青工程款的组成部分，该部分费用应当由祥盛公司享有。因此，本院认定以分部分项工程金额5926247.56元为基数，按照省建行出具的工程造价咨询报告中记载的工程排污费、建筑安全监督管理费、现场安全文明现场考评费、现场安全文明施工现场奖励费、企业检验试验费费率计算的上述费用应当由祥盛公司享有。经计算，按照市场价计算的沥青工程的工程排污费为5926.25元，建筑安全监督管理费为11259.87元，现场安全文明现场考评费为31290.59元，现场安全文明施工现场奖励费为11852.50元，企业检验试验费为8889.37元，合计69218.58元。对于税金，因涉案燕尧路一标段工程早在2015年前即已交付使用，且部分发票系在2016年5月1日前开具，加之，省建行的审定价是按照3.44%计算税金，税金也属于按照市场价结算的沥青工程款的组成部分，故祥盛公司应当享有的沥青工程款中的税金亦应当按照3.44%计算。经计算，祥盛公司施工的沥青工程分部分项工程价款为5926247.56元，措施费为529540.40元（华信公司鉴定意见中的477507.94元+现场安全文明现场考评费为31290.59元+现场安全文明施工现场奖励费为11852.50元+企业检验试验费为8889.37元），规费为152305.36元（华信公司鉴定意见中的135119.24元+工程排污费5926.25元+建筑安全监督管理费11259.87元），税金为（5926247.56+529540.40+152305.36）×3.44%即227318.41元，故沥青工程的市场造价为6835411.73元（即5926247.56元+529540.40元+152305.36元+227318.41元）。根据中榕公司与祥盛公司签订的《联合经营协议书》及《对账证明》的约定，中榕公司应当承担5.39%的总包发票税金，故中榕公司有权主张的工程总价为扣除5.39%的税金以外的工程价款即（省建行审定价47022000元-沥青工程市场造价6835411.73元）×（1-5.39%），计38020531.16元。 关于争议焦点二，祥盛公司已付中榕公司的工程款数额？ 祥盛公司主张其已付中榕公司的工程款数额为36803888元，具体为《对账证明》记载的35000000元以及2016年7月支付的200000元、2016年9月支付的100000元、2017年2月支付的3888元、2018年10月14日中榕公司会计王翠莲签字的0001444号中榕公司收据记载的1500000元。该0001444号收据记载收款事由为“燕尧路道路工程款，此款是中榕公司（王巧生）偿还庄某某借款”，祥盛公司主张该款实际是于2014年春节前领取的承兑汇票，待承兑期到期后，转入其公司账户，再由其公司账户于2014年11月20日转入南京南装实业有限公司（以下简称南装公司）账户，南装公司是庄某某开办的公司，庄某某、南装公司以及江苏亿成典当有限公司（以下简称亿成公司）实际为一个主体，其系按照中榕公司的要求将上述1500000元转入南装公司账户，2018年10月14日的收据是后补的。中榕公司对《对账证明》以及2016年7月、2016年9月、2017年2月、2018年10月14日四笔款项的财务凭证均无异议，但认为对账证明记载的35000000元中有一笔3000000元款项并未实际支付给中榕公司，应予扣除，具体为中国银行转账支票一张（票号为1040323101857951，出票日期为2013年1月1日，金额为3000000元，收款人为中榕公司），实际情况为2013年2月11日，王吉祥持上述中国银行转账支票向中榕公司虚构事实，要求中榕公司将该支票背书转付他人帮助清偿赌债，其信以为真将该支票背书后交由王吉祥带走，后因祥盛公司要求将该3000000元作为已付工程款结算，其拟对王吉祥涉嫌诈骗一案报案，但因王吉祥主动与王巧生协商此事，故报案材料并未提交公安机关，中榕公司就此提交报案材料原件及转账支票照片打印件予以证明；此外，中榕公司认为祥盛公司提交的证据不足以证明2014年11月20日转账给南装公司的1500000元与2018年10月14日收据记载的1500000元系同一笔付款，祥盛公司也未能提供该1500000元的委托付款证明，且2018年10月14日的收据系在其被裁定受理破产清算之后出具，而其被裁定受理破产清算之后向特定的债权人付款是无效的。栖霞住建局认为该事实与其无关。 祥盛公司为证明其主张，申请证人庄某某出庭作证。庄某某出庭陈述：因王巧生欠其款项，中榕公司、祥盛公司及其共同签署了债权转让协议，中榕公司将依法享有的对祥盛公司的17000000元工程进度款债权转让给其，该协议是由赵宁代表其签字的，因为当时赵宁是其开办的亿成公司的法定代表人，但实际上其仅拿到了8000000元左右款项；祥盛公司代中榕公司仅向其支付过一笔1500000元，该1500000元系燕尧路工程款，该款是2014年春节前由其向栖霞住建局索要的，当时栖霞住建局给的是3000000元的支票，其拿了其中的1500000元，剩余1500000元是祥盛公司拿的；对于2014年11月20日的转账业务回单其记不清楚具体情况了，但钱肯定收到了，其与祥盛公司存在相互周转资金的情况。祥盛公司对庄某某的证言及庄某某出示的债权转让协议书均无异议，并陈述庄某某所述3000000元是承兑汇票，其等到承兑期到期后才入账，因此有时间差，证人证言可以证实双方争议的1500000元已由其实际代中榕公司支付给了庄某某，因中榕公司已经将17000000元燕尧路工程款债权转让给庄某某，而庄某某实际并未拿满该17000000元，所以双方无需另行办理委托付款手续。中榕公司对证人证言的质证意见为祥盛公司向南装公司支付1500000元款项时未有转付证明或者委托付款的材料，其也未及时向祥盛公司开具收据，该1500000元转账不能证明是代其支付，且证人对2014年11月20日的1500000元款项性质并不清楚，故证人证言不能证明该2014年11月20日的确为代其支付；对于债权转让协议的真实性由法院核实，但认为债权转让协议系赵宁签订，该协议与南装公司及庄某某个人无关。栖霞住建局对证人证言不发表质证意见，对债权转让协议的真实性无异议。庭审后，赵宁向本院反映债权转让协议的实际受让人为庄某某、南装公司及其，对于祥盛公司支付给南装公司的1500000元其认可为履行债权转让协议的款项。 本院认为，中榕公司已与祥盛公司签订《对账证明》，确认截至2016年1月30日的已付工程计量款为35000000元，并注明2014年1月24日转付给庄某某1500000元因缺少单据，暂时难以确认，中榕公司也认可对账证明记载的35000000元中不包含所谓转付给庄某某的1500000元。祥盛公司就该笔1500000元款项提交了转账回单及收据予以证明，虽然对账证明记载的此1500000元的付款时间与转账时间、收据时间存在差异，但祥盛公司申请的证人庄某某出庭陈述其及南装公司、亿成公司均为一体，中榕公司已经将对祥盛公司享有的17000000元燕尧路工程款债权转让给其，其也收到了祥盛公司支付的1500000元燕尧路工程款，而且其仅收过一笔1500000元款项，其并出示了债权转让协议原件予以佐证，加之，债权受让人赵宁亦到庭确认该1500000元转账系祥盛公司支付的债权转让协议约定的燕尧路工程款债权，因此，本院认为祥盛公司提供的证据足以认定对账证明记载的存有疑问未予确认的1500000元款项确已按照《债权转让协议书》的约定于2014年支付，本院认定该款为祥盛公司已付中榕公司的工程款。对于中榕公司主张《对账证明》记载的35000000元中有一笔2013年2月1日出票的3000000元中国银行转账支票的款项实际并未支付给其的意见，因中榕公司与祥盛公司在签署《对账证明》时已经明确将该3000000元计入已付工程款，中榕公司因案外人的要求将该3000000元转账支票背书给他人的法律后果应当由中榕公司自行承担，故本院对中榕公司主张《对账证明》记载的35000000元中有一笔2013年2月1日出票的3000000元转账支票不应计入已付工程款的意见，本院不予采纳。因此，本院认定祥盛公司的已付款金额为36803888元。中榕公司有权主张的工程总价为38020531.16元，扣除祥盛公司的已付款36803888元，祥盛公司仍有1216643.16元未付给中榕公司。 关于争议焦点三，栖霞住建局应付祥盛公司的工程余款是否已经到达履行期限？ 本案审理过程中，栖霞住建局在2019年1月8日的庭审过程中陈述燕尧路一标段工程的质保期已经届满，审计报告出具后应当一次性支付剩余工程尾款，后在2019年12月6日的庭审过程中陈述燕尧路一标段工程直至2018年7月5日才竣工验收，2018年7月10日才取得市政工程质量监督意见，故两年质保期尚未届满，且部分项目需要整改维修，剩余工程尾款尚不应支付。栖霞住建局同时陈述燕尧路一标段工程已于2015年6月实际使用。祥盛公司陈述燕尧路一标段工程于2013年左右即已通车。 本院认为，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，栖霞住工程已于2015年6月实际使用，故该工程实际竣工日期应为转移占有建设工程之日，即燕尧路一标段工程于2015年6月前竣工。根据《燕尧路建设工程施工合同（一标段）》附件质量保修书的约定，质量保修期为两年，栖霞住建局应当在质保期满后14天内将剩余质保金返还给承包人，故栖霞住建局欠祥盛公司的剩余工程尾款的履行期限已经届满，栖霞住建局应予支付。各方均一致认可栖霞住建局已付祥盛公司的工程款为45059120元，故栖霞住建局剩余未付的工程款数额为1962880元（47022000元-45059120元）。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。对于栖霞住建局抗辩的其被法院要求协助执行的850000元款项问题，首先，栖霞住建局并未将该款汇至法院账户；其次，法院亦未向栖霞住建局扣划该笔款项；再次，有关执行案件的申请执行人均已向中榕公司管理人申报了上述执行案件的债权。因此，该850000元款项不应在栖霞住建局欠付祥盛公司的工程款范围中扣减。中榕公司作为实际施工人，要求发包人栖霞住建局在对实际施工人承担责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 综上，祥盛公司应当支付中榕公司工程款1216643.16元，栖霞住建局应当在欠付的建设工程价款1962880元范围内对中榕公司的工程款债权承担连带清偿责任。关于祥盛公司抗辩中榕公司少开成本发票的主张，因祥盛公司未提起反诉，且因中榕公司未开成本发票给祥盛公司造成的损失金额在本案中无法确认，故本院在本案中对此不予理涉，祥盛公司可以另案诉讼。关于栖霞住建局抗辩祥盛公司与中榕公司未履行维修义务，要求扣除维修费用的主张，因维修尚未实际发生，维修费用的金额尚不确定，本院在本案中对此不予理涉，如祥盛公司与中榕公司确实存在拒不履行维修义务的行为，栖霞住建局可以另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国企业破产法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人无异议的证据，本院认定本案无争议事实如下： 被告栖霞住建局系燕尧路K1+600-K2+791建设工程（以下简称燕尧路一标段工程）的发包人，祥盛公司系该工程的承包人。2011年1月24日，栖霞住建局与祥盛公司签订了《燕尧路建设工程施工合同（一标段）》，约定工程名称为燕尧路K1+600-K2+791建设工程，工程内容为道路、排水、绿化及附属配套设施，合同价款为32580838元。合同专用条款第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）按甲乙双方核定的工程形象进度付款，施工至进度的50%时付至合同价款的30%；（2）竣工验收并达到验收标准后付至合同价款的60%；（3）结算审核后付至结算核定价的95%；（4）5%作为质量保修金，质保期结束后一周内支付。合同附件《工程质量保修书》载明质量保修期从工程实际竣工之日算起，道路等市政公用工程质量保修期为2年，质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。栖霞住建局与祥盛公司另签订了《补充协议书》，载明双方就燕尧路K1+600-K2+791建设工程中增加挡土墙施工的有关事宜订立本补充协议书，约定承包范围为K1+695-K2+065挡墙工程，增加合同价款7185610.37元，并约定变更部分工程量按实结算，单价以审计确认为准，付款方式执行原施工合同。祥盛公司将其所承包的燕尧路一标段工程中除沥青工程以外的全部承包内容均交由原告中榕公司实际施工，祥盛公司的该行为未取得栖霞住建局同意。中榕公司与祥盛公司签订了《联合经营协议书》，载明“为了共同拓展市场，促进双方的共同发展，同时鉴于甲、乙双方均为依法持有国家建设行政主管部门颁发的建设工程施工资质证书并具有建设工程施工经验的专业化建筑施工企业，甲、乙双方经友好协商在互惠互利原则的基础上，进行经营合作，以充分发挥双方合作以后在技术、管理、资金及信誉等方面的优势，经双方友好协商，达成如下协议：一、联合经营的范围、方式。1.充分发挥甲方高资质、熟悉市场，乙方具有充裕的资金的优势，就由甲方获取的栖霞住建局的燕尧路一标段工程项目由乙方承包生产经营。2.乙方承包经营范围：土方、道路、排水、绿化工程施工（沥青砼由甲方摊铺，按市场价结算，吨位以实际用量为准）。二、双方联营的基本原则……三、联营期间项目及履约的约定：1……2.关于履约方面约定：（1）……（2）乙方在施工中，确保严格履行甲方与业主签订的工程施工合同中的所有义务和承诺。（3）乙方对工程履约、质量、安全、进度负全责，并承担因乙方原因造成各种损失、事故的经济和法律方面的全部后果。3.联营合作甲方对乙方综合效益的取费标准如下：本工程甲方不收取乙方任何费用。本工程专款专用，甲方收到工程款后全部转入乙方专用账户（用于生产所用），甲方承诺不挪作他用。乙方自主经营，自行采购生产资料，自行建立财务成本账目，以甲方的名义开具工程发票交由业主，各项税费由乙方承担。”中榕公司实际完成了燕尧路一标段工程除沥青项目以外的全部施工内容，祥盛公司自行完成了燕尧路一标段工程中的沥青项目施工。燕尧路一标段工程已投入实际使用。2018年7月10日，南京市市政工程质量安全监督站就涉案燕尧路一标段工程出具《市政工程质量监督意见》，该意见载明工程竣工日期为2012年10月1日，竣工验收日期为2018年7月5日。中榕公司具有市政公用工程施工资质。 另查明，2016年1月30日，中榕公司与祥盛公司签署《对账证明》，该对账证明记载中榕公司分包祥盛公司承接的由栖霞住建局发包的燕尧路一标段工程，双方于2016年1月30日对账，工程款核对的内容为“已付工程计量款35000000元，应扣税金5.39%计1886500元，工程款及税金合计36886500元”，并注明：“（1）燕尧路路面工程沥青由祥盛公司包工包料摊铺，沥青工程款归祥盛公司所有。备注：双方有疑问的地方：1.2014年1月24日，转付给庄某某150万元，缺少单据，暂时难以确认。2014年1月24日，转付周保祥沥青款150万元，缺少单据，中榕公司现在显示也未收到该款。（2）燕尧路路基工程及后增加土方工程另外计算。所有工程计量待甲方审计确认后为准（出具报告）”，发票结算的内容为“应出具成本发票总额36886500元，已出具成本发票总额22319290.22元，尚欠成本发票总额14567209.78元”。对账证明下方由中榕公司书面承诺：“中榕公司所欠成本发票，须祥盛公司先开具总包发票后，提供有关票据给中榕公司开具分包发票，如中榕公司不能及时提供分包发票和其他成本发票，所造成的实际税金损失，由中榕公司承担。（以税务部门实际收取税额凭据作为承担损失依据）。” 又查明，2019年1月3日，中国建设银行股份有限公司江苏省分公司（以下简称省建行）作出《燕尧路建设工程决算审核报告》，对燕尧路建设工程一标段、二标段、三标段均进行了决算审核。报告载明本工程三个标段开工日期均为2010年11月14日，竣工日期均为2015年6月20日，其中祥盛公司实施的道路工程（即燕尧路一标段工程）结算送审数为5034.04万元，结算审定数为4702.20万元，核减数为331.84万元。栖霞住建局已支付祥盛公司45059120元，祥盛公司已向栖霞住建局开票金额为45000000元。2017年，本院向栖霞住建局送达（2016）苏0115执2470号、（2016）苏0115执3990号民事裁定书及协助执行通知书，裁定即日起扣留并提取祥盛公司所承接的南京市栖霞区燕尧路一标段道路工程（实际施工单位为中榕公司）的工程款人民币850000元，扣留期间停止支付，要求栖霞住建局将该款汇入本院账户。栖霞住建局收到上述民事裁定书及协助执行通知书后并未将上述850000元款项汇入本院账户，本院亦未从栖霞建设局账户扣划该款项。上述两执行案件的申请执行人聂德发、朱腊梅已经向中榕公司管理人申报债权。 再查明，2018年4月25日，本院作出（2018）苏0115破5号民事裁定书，裁定受理申请人南京欧力德混凝土有限公司对被申请人中榕公司的破产清算申请。2018年7月11日，本院作出（2018）苏0115破5号决定书，指定北京市隆安（南京）律师事务所担任中榕公司的破产管理人，包俊担任管理人负责人。 本案争议焦点为：一、中榕公司有权主张的工程价款数额？二、祥盛公司已付中榕公司的工程款数额？三、栖霞住建局应付祥盛公司的工程余款是否已经达到履行期限？ 关于争议焦点一，中榕公司有权主张的工程价款？ 本案审理过程中，因中榕公司的申请，本院依法委托江苏华信土地房地产评估造价咨询有限公司（以下简称华信公司）对涉案燕尧路一标段工程中的沥青工程市场造价进行鉴定，华信公司于2019年11月15日出具《“燕尧路K1+600-K2+791路段中沥青工程”项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为“燕尧路K1+600-K2+791路段中沥青工程”项目工程造价6758580.93元。鉴定意见书的附件《鉴定结算书》记载分部分项工程金额5926247.56元、措施项目477507.94元（其中安全文明施工费65188.72元）、规费135119.27元、税金219706.19元（税率为3.36%），合计6758580.93元。中榕公司对华信公司的鉴定意见无异议。祥盛公司对华信公司鉴定意见中的工程量及综合单价均无异议，但对华信公司未计取工程排污费、建筑安全监督管理费、现场安全文明现场考评费、现场安全文明施工现场奖励费、企业检验试验费有异议，其认为省建行的决算审核报告中计取了上述费用，故上述费用应当由其享有，工程排污费率应为0.1%，建筑安全监督管理费率应为0.19%，现场安全文明现场考评费率应为0.6%（省建行计取费率为0.528%），现场安全文明施工现场奖励费率应为0.2%，企业检验试验费率应为0.15%；此外，其对华信公司按照3.36%计算税金亦有异议，认为应当按照省建行计取的税率3.44%计算税金。栖霞住建局认为鉴定意见书是中榕公司与祥盛公司之间的结算，与其无关，对于税金及省建行计取的现场安全文明现场考评费、企业检验试验费等应当以省建行的意见为准。 中榕公司对于祥盛公司主张的其向栖霞住建局开具工程款发票的税率为5.39%无异议，但认为在双方签订的对账证明中已经扣除了5.39%的税金，不应当重复扣除。

一、被告南京祥盛道路工程有限公司支付原告南京中榕建设有限公司工程款1216643.16元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清； 二、被告南京市栖霞区住房和建设局在欠付工程款1962880元范围内对被告南京祥盛道路工程有限公司的上述债务承担连带责任； 三、驳回原告南京中榕建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费48644元，由原告南京中榕建设有限公司负担37423元，由被告南京祥盛道路工程有限公司负担11221元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　张映秋 人民陪审员　　景远沪 人民陪审员　　李向群

书　记　员　　孙秋君