原告南京瑞宁铝塑门窗有限公司与被告江苏泰朗装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省南京市雨花台区人民法院

民事判决书

（2016）苏0114民初5315号

原告：南京瑞宁铝塑门窗有限公司，住所地在南京市鼓楼区汉中路218号3单元9006室，组织机构代码76526205-3。

法定代表人：***，南京瑞宁铝塑门窗有限公司总经理。

委托诉讼代理人：**，江苏天淦律师事务所律师。

被告：江苏泰朗装饰工程有限公司，住所地在南京市雨花台区黄村62-3号，组织机构代码79711327-1。

法定代表人：***，江苏泰朗装饰工程有限公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：**、周丹，江苏蓝海律师事务所律师。

原告南京瑞宁铝塑门窗有限公司（以下简称瑞宁公司）与被告江苏泰朗装饰工程有限公司（以下简称泰朗公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告瑞宁公司的委托诉讼代理人**，被告泰朗公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告瑞宁公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2015年4月30日签订的委托施工协议；2、被告退还原告已交纳的100000元履约保证金及50000元业务费；3、被告支付原告因解除委托施工协议的损失1613463.29元（按合同履行可得利益计算）；4、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年3月25日，被告与江苏元化生物技术有限公司（以下简称元化公司）签订建设工程施工合同，工程名称为江苏元化生物科技园铝合金门窗、百叶工程，开工日期为2015年5月18日，竣工日期为2017年5月17日，工程地址在南京市雨花台区板桥，施工范围包括01栋到06栋高层厂房、07栋多层厂房铝合金门窗、百叶工程，合同价款为1200万元。2015年4月30日，原、被告签订施工协议，被告将承接的江苏元化生物科技园的铝合金门窗、百叶工程委托原告加工安装，单价按350平方米计算，被告向原告提供技术服务，协助工地管理并向元化公司出具工程款发票、营业税及印花税发票，对被告提供的服务和出具的相应发票，原告向被告支付委托加工总金额的13%作为服务费和相应票据税点，上述费用由被告包干使用。合同签订后，按双方约定，原告于2015年5月8日向被告支付履约保证金及业务费150000元。原告为及时保证合同履行，2015年9月10日向与原告和南京乔尔工贸实业有限公司签订铝型材定货合同，支付了100000元定金，采购了加工所需的部分铝合金材料。按原、被告合同约定履行期已过，被告仍不能按合同约定进行加工安装，原告多次催促被告履行合同，被告以种种理由拒绝。综上，原告要求与被告解除合同，被告返还履约保证金及业务费，并赔偿原告可得利益损失。故原告为了维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

被告泰朗公司辩称，首先，原、被告签订委托施工协议应被认定为无效合同。第一，本案工程发包方元化公司没有取得土地使用权证、建设工程规划许可证，因此元化公司与被告签订的施工合同无效，故而被告与原告签订的与施工有关的合同也无效。第二，被告作为承包人将涉案工程转包给了原告，而建设工程转包是违法的，因此也应认定被告与原告签订的合同无效。因原、被告签订的合同无效，故不存在解除合同的情形，被告承担违约责任也没有依据。原告至多承担缔约过失责任，但是原告明知本案系被告违法转包，所以缔约过失责任也应由原告自行承担。其次，元化公司和被告均没有向原告提供过施工图纸、技术资料等，被告与原告也未就选购的具体型材做明确约定或要求，所以原告诉称为履行合同提前购置型材的理由不能成立，其也没有必要为了履行合同租赁厂房等，故原告提供的证据不足以证明其为准备履行合同所受的实际损失。原告根据其自行制作的价格成本核算表向被告主张可得利益，被告对此不予认可。最后，被告同意向原告返还100000元履约保证金，但是50000元业务费并非被告收取，故被告没有返还义务。综上，除退还100000元保证金外，请求法院依法驳回原告的其他诉讼请求。

经审理查明，2015年3月15日，元化公司向泰朗公司出具江苏元化生物科技园铝合金门窗报价清单一份，显示铝合金窗、铝合金门、铝合金门连窗、铝合金百叶窗的工程量合计31169平方米，按照综合单价385元/平方米计算，总价12000065元。2015年3月25日，元化公司与泰朗公司签订江苏元化生物科技园铝合金门窗工程施工合同一份，约定泰朗公司承包元化公司江苏元化生物科技园01-06#六栋高层厂房、07#多层厂房铝合金门窗、百叶工程，合同价款暂定12000000元。

2015年4月30日，原、被告签订委托施工协议一份，约定甲方（泰朗公司）将承接的江苏元化生物科技园铝合金门窗、百叶工程的物料包给乙方（瑞宁公司）采购，同时聘用乙方为该项目负责人并同意其承包管理该工程安装项目。施工范围为江苏元化生物科技园01-06#六栋高层厂房、07#多层厂房铝合金门窗、百叶工程。甲、乙双方施工单价按350元/平方米计算（工程变更单价另计）。甲方按工程的实际结算承包金额（扣除业务费35元/平方后）向乙方收取承包金额的13%作为管理费、技术服务费、工程款发票开具、营业税及印花税等。乙方支付给甲方前期支付的履约保证金100000元及甲方前期支付的50000元业务费到甲方指定账户后生效，有效期为本工程的质量保修期结束为止。2015年5月8日，瑞宁公司根据泰朗公司的说明，将履约保证金及业务费转账至案外人许某的账号62×××17，泰朗公司向瑞宁公司出具150000元收条。

2016年8月18日、8月23日瑞宁公司两次向泰朗公司发出书面履约催告通知，称自2015年4月30日双方签订施工合同后，瑞宁公司多次要求履行合同，但泰朗公司未予理睬。瑞宁公司催告泰朗公司尽快配合履行合同，否则需要承担违约责任。

瑞宁公司自行对涉案铝合金门窗价格进行成本核算，得出C1221规格（宽1200、900，高2100）实际利润24%、C1821规格（宽1800、900，高2100）实际利润33%、C1521规格（宽1500、900，高2100）实际利润29%、C1510规格（宽1500，高1000）实际利润17%、C1810规格（宽1800、高1000）实际利润21%。故瑞宁公司根据31169平方米×350元单价×87%技术服务费缴纳×17%最低利润，得出瑞宁公司可得利润为1613463.29元。另外，瑞宁公司为证明其为履行涉案合同所做的准备，提供2015年9月10日其与南京乔尔工贸实业有限公司签订了铝型材订货合同，并在合同中写明铝合金型材为南京江苏元化生物科技园铝合金门窗、百叶项目所用，门窗素材料3800元/吨、门窗喷粉料4300元/吨，付款方式为预付100000元定金。瑞宁公司提供同日向南京市雨花台区昱衡幕墙材料销售部刷卡100000元的POS单，以及南京乔尔工贸实业有限公司向瑞宁公司出具100000元收据。庭审中瑞宁公司称南京乔尔工贸实业有限公司与南京市雨花台区昱衡幕墙材料销售部为关联公司，尚未向南京乔尔工贸实业有限公司提货，只是向该公司签订合同保价。瑞宁公司还提供了一份租赁期自2014年10月1日至2019年9月30日的厂房租赁合同，年租金170000元，以此证明其为履行涉案合同所做的准备。

上述事实，有原被告当庭陈述，委托施工协议、报价清单、说明、收据、成本核算表、定货合同、POS单、租赁合同等证据予以证实。

本院认为，一方面，发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的，建设工程施工合同无效。本案发包人元化公司至今未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，因此原、被告之间签订的江苏元化生物科技园铝合金门窗、百叶工程施工合同当属无效。另一方面，承包人进行转包或违法分包的，建设工程施工合同无效。根据原、被告签订的合同内容来看，符合合同转包的特征。因此，原、被告之间签订的系工程转包合同，应属无效。据此，本院依法确认原、被告签订的施工合同无效。合同被确认无效后，将导致合同自始无效，该合同对当事人不具有任何约束力，故不存在合同解除的问题。

建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按缔约过失处理。本案建设工程施工合同订立后尚未实际履行，对于瑞宁公司产生的损失，应根据泰朗公司和瑞宁公司各自的过错承担相应的责任。首先，关于双方存在的过错问题。第一，泰朗公司与发包人元化公司签订的施工合同在先，泰朗公司在没有确认元化公司取得土地使用权证、建设工程规划许可证的情况下，又与瑞宁公司签订转包合同。因此，对于发包人的原因导致合同无效的责任应当由泰朗公司承担。第二，泰朗公司知晓元化公司不能取得土地使用权证、建设工程规划许可证，而瑞宁公司向泰朗公司两次发出书面的合同履行催告函时，泰朗公司并无证据证明及时向瑞宁公司做出了本案合同无法履行的告知义务。因此，泰朗公司不能证明其具有防止瑞宁公司损失可能扩大的行为，对此责任应由泰朗公司承担。综上，本院认为本案合同无效的主要过错以及合同无效后未能及时减损的主要过错在于泰朗公司。其次，关于瑞宁公司的履约保证金、业务费以及可得利益损失等问题。泰朗公司已经同意返还瑞宁公司100000元履约保证金。对于50000元的业务费，瑞宁公司系根据泰朗公司的要求进行支付，现又不能因为履行合同获得相应利益。本案合同因无效而无法履行且本院已经认定合同无效的过错主要在于泰朗公司，故泰朗公司应当将业务费予以返还。据此，瑞宁公司要求返还履约保证金和业务费的诉请，本院依法予以支持。可得利益损失系合同履行后可以获得的利益，其前提为有效合同。因本案双方之间的委托施工协议无效，故原告该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但是，本院已经认定本案合同无效的主要责任以及合同无效后减损的主要责任应由泰朗公司承担，考虑到原告为履行合同做出的必要准备，原告向被告支付的保证金有资金被占用的利息损失等，本院酌定被告赔偿原告50000元。另外，原告的可得利益损失并没有得到法院的支持，而纠纷的主要责任又在于被告，诉讼费由原、被告共同承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告江苏泰朗装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告南京瑞宁铝塑门窗有限公司150000元、赔偿原告江苏泰朗装饰工程有限公司50000元，两项合计200000元；

二、驳回原告南京瑞宁铝塑门窗有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10336元，由原告南京瑞宁铝塑门窗有限公司5168元，由被告江苏泰朗装饰工程有限公司负担5168元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》应向南京市中级人民预交上诉案件受理费10336元。账户名称：江苏省南京市中级人民法院，开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，账号：43×××18。

审判长薛鹏

人民陪审员梁争上

人民陪审员***

二〇一七年四月二十六日

见习书记员***