某某、山东正大建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终507号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月14日出生，汉族，住山东省滕州市。

委托诉讼代理人：庞博航，山东善国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东正大建筑工程有限公司，住所地山东省滕州市南沙河镇驻地益康大道路东。

法定代表人：李蕊，执行董事。

委托诉讼代理人：金雪莲，山东诺善律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东正大建筑工程有限公司(以下简称正大公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2020)鲁0481民初6655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销(2020)鲁0481民初6655号判决书判决；2.依法改判上诉人不应向被上诉人支付税款160250.75元，成本发票税款51432.62元、安全文明措施费25563元，共计237246.37元或发回重审；3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人已就结算达成新的《补充协议》，一审法院根据已经无效的《建筑安装工程经济责任承包书》中关于结算的约定认定双方的结算方式系事实认定错误。上诉人与被上诉人虽然于2010年9月28日签订了《建筑安装工程经济责任承包书》，结算方式约定了费、税由上诉人承担。但是，根据滕州市人民法院(2018)鲁0481民初2322号民事判决书(第3-4页被告万通公司辨称部分)认定的事实可知，2015年2月3日上诉人与被上诉人及滕州万通地产有限公司三方经协商达成了《补充协议》，重新约定了工程价款的计算方法和结算方式，约定采取按定额计算的方法：依据山东省03定额枣庄市06价目表，定额人工综合工日单价32元；工程类别规定为：多层及洋房Ⅲ类、高层Ⅱ(其中群房Ⅲ类)；工程结算总造价税前让利3%，该新的结算方式并未约定相关费、税由上诉人承担。且在(2018)鲁0481民初2322号案件审理过程中三方最终均同意按照该补充协议委托山东鲁扬会计师事务所有限公司进行工程造价鉴定，滕州市人民法院也据此作出了判决。故该补充协议已经替代了《建筑安装工程经济责任承包书》中关于结算方式的约定。滕州市人民法院依据《建筑安装工程经济责任承包书》中相关约定，判决上诉人支付相关费、税显然事实认定错误。2.一审法院没有认真审查认定被上诉人提交证据的真实性、合法性和关联性，盲目地根据被上诉人的要求做出了错误的判决结果。(1)被上诉人提交的第三份证据2011年4月12日《委托代征税款协议书》系滕州市万通地产有限公司所签，且系复印件，其真实性无法认定。(2)被上诉人在一审中提交的第四组证据7份完税凭证上备注部分关于D25号楼的标注系恶意虚假添加，并不能证明该七张凭证与涉案工程具有关联性。(3)一审法院代替税务部门行使职责，根据被上诉人的要求推演计算税费数额，系滥用诉权。被上诉人在诉状中认可，涉案工程已于2011年12月26日实际交付，如果与上诉人相关税费早就交纳完毕，上诉人应当在(2018)鲁0481民初2322号案件审理时就能拿出相关单据。二、一审法院适用法律错误，程序违法。正大公司本次起诉违反民事诉讼法“一事不再理”的基本原则，构成重复起诉，且违反两审终审的基本制度。(2018)鲁0481民初2322号民事判决书第7页对原告主张的税费已认定为不属于人民法院审理案件调整的范围，法院不予审理，故法院在以上判决中已对原告在本案中主张的税款作出认定，原告再次起诉构成重复起诉。在一审法院认定税费不属于人民法院审理案件调整范围后，被上诉人对(2018)鲁0481民初2322号民事判决并未提起上诉。被上诉人不上诉而是重新起诉违反两审终审这一基本的民事诉讼基本制度。根据被上诉人一审提交的诉状可知，在(2018)鲁0481民初2322号民事判决书执行过程中，被上诉人对执行数额提出异议，欲要求上诉人承担相关税费，执行和解不成才重新起诉。根据《民诉法》第二百二十七条规定：当事人认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。根据《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》所确定的“无正当理由不上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，对其再审申请人民法院应不予受理”的裁判观点可知，被上诉人认为再审无望，故意另案起诉，系属滥用诉权。

正大公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，根据滕州法院（2018）鲁0481民初2322号民事判决书对补充协议的审查和认定，该补充协议只是对涉案工程的工程价款计算方式和税前让利作了调整，相关费、税未作调整，对未调整的部分，依然执行上诉人与被上诉人于2010年9月28日签订的建筑安装工程经济责任承包合同书的约定，因此，一审法院对该事实认定并无不当。2.一审法院认真审查认定了被上诉人提交的证据的三性，证据确实充分。上诉人在一审第一次庭审笔录第七页对被上诉人提交的第三份证据，2011年4月12日委托代征税款协议书的质证意见，仅对证明目的不认可，未对真实性提出异议，二审又认为真实性无法认定，不应被采纳。上诉人对被上诉人在一审提交的第四组证据的质证意见，仅对证明内容不认可，并未否认与本案的关联性，二审中又否认7份完税凭证与涉案工程有关联性，不应被采纳，且7份完税凭证上的备注部分是被上诉人财务部门根据实际情况进行的标注，并非也无需恶意虚假添加。一审法院是根据被上诉人提交的证据认定的税率，并非根据被上诉人的要求，在（2018）鲁0481民初2322号案件被上诉人未拿出相关单据，是因承办法官明确告知税费在上述案件中不予审理，所以被上诉人在一审中对税费的承担问题提出本次诉讼。3.被上诉人本次起诉并未违反“一事不再理”基本原则，不构成重复起诉，且未违反两审终审的基本制度，税费的征收虽然不属于人民法院审理案件调整的范围，但税费该由谁承担系属人民法院审理案件范围，被上诉人在一审中提起诉讼，也是一审法院就该请求事项第一次予以审理，且涉税承担相关案例已是普遍现象。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

正大公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告向原告返还税款、安全文明措施费及利息合计324382.71元。其中：1、税金：总工程款的税金，依据结算值3296962.87元，施工单位给建设单位支付开发票的总税款金额：160250.75元：***依据结算值向原告支付成本发票产生的税款：52421.71元。***收到利息款，应向施工单位提供发票，视同工程款提供代成本发票税：2686.23元。以上税金总计：160250.75元+52421.71元+2686.23元=215358.69元；2、万通公司已代扣税票计算的利息，到2020年6月4号止，71273.50元；3、安全措施费：25563元及***打借条25563元产生的利息，到2020年6月4号止，12187.52元按法院计算的利息。五年以上同期银行贷款利率标准计算。二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年9月28日，正大公司(甲方)与翠湖天地D2#楼项目部(乙方)签订《建筑安装工程经济责任承包书》一份，约定：工程名称翠湖天地2#楼，工程内容及规模：土建、水电安装，建筑面积4480平方米，承包范围：土建、水电安装。合同价款约430万元人民币，结算方式：本工程以建设单位招标文件及甲方投标书为依据，乙方上交甲方管理费比例如下：土建工程为土建工程总造价的1%、水电安装工程为水电安装工程总造价的3%。建筑工程经济责任承包项目上交甲方管理费以工程结算总造价为基础，人身意外伤害保险、河运维护费、印花费、招投标管理费、建筑业会费、税金等一切税、费由乙方承担。甲方代收代交。该承包书第十九“补充条款”约定：1、乙方必须严格执行甲方与建设单位签订的工程施工合同。2、乙方上交甲方管理费为净上交值，不含任何税、费。…合同落款处“乙方”有***签名。签订合同后，***对D2#号土建安装工程组织施工。上述工程于2011年12月26日经竣工验收合格并交付使用。

因原、被告双方对结算产生争议，***向该院提起诉讼。经该院委托，山东鲁物会计师事务所有限公司对涉案工程进行审计，结论为：滕州市翠湖天地D2#楼土建及安装工程鉴定造价金额为3296962.87元。原、被告对该金额均无异议。2019年10月10日，该院针对***与正大公司、滕州万通地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，作出(2018)鲁0481民初2322号民事判决，分析认为：……正大公司主张依据与原告(指***)签订的承包书，应扣减管理费，因双方签订的合同无效，对正大公司的证明主张不予支持。其主张的税费不属于人民法院审理案件调整范围，本院不予审理…判决：一、被告滕州市正大建筑安装工程有限公司支付原告***工程款393870.50元；二、被告滕州市正大建筑安装工程有限公司支付原告逾期付款利息……2020年6月15日滕州市人民法院出具“结案通知书”，上述判决已执结完毕。被告***共计收到案款正常利息及迟延利息168945.29元。

原告正大公司认为工程款的税费等应由被告***负担，为此诉来该院。

诉讼中，原告向该院提交了如下证据：

证据一、2019年10月10日滕州市人民法院作出的(2018)鲁0481民初2322号民事判决书，证明内容及证明目的：(1)案涉工程造价3296962.87元：(2)原告在本案中提出扣减税金，法院没有支持，没有扣减。

证据二、2010年9月28日，原被告签订的《建筑安装工程经济责任承包合同书》一份：证明原、被告约定被告承担案涉工程的税金，原告代收代交。

证据三、2011年4月12日，案涉工程发包人滕州万通地产有限公司与山东省滕州市地方税务局签订的《委托代征税款协议书》滕地税委【2011】91号。证明滕州万通地产有限公司经税务部门授权代收代扣税金，代征税种为：营业税、城建税、教育附加、地方教育附加、企业(个人)所得税；计税标准分别为：3%、7%、3%、2%、1.5%。代征范围：在本企业所建项目内进行施工的单位或个人，代征期限：2011年4月12日至2016年4月11日。

证据四、滕州万通地产有限公司代扣税金凭证一宗，共计10份：合计税金136397.66元。证明被告***施工的D2#楼已代扣税金136397.66元。

证据五、法院执行案款凭证，证明法院执行案款中含万通公司已扣税金136397.66元

证明六、安全文明措施费借据凭证一份，内容：***于2010年11月9日向正大公司借到人民币25563元，借款用途为：安全防护措施费。证明目的：安全文明措施费25563元被告***应予以返还，且根据2322号判决书己判决支付给了被告。

证据七、正大公司财务制作的明细统计表

一、(1)涉案工程总结算值：3296962.87元；

(2)正大公司给万通公司开具发票金额2809169.61元，万通公司已扣税款136397.66元；未开具发票金额487793.26元，按税率4.89%计算，尚应交纳税款23853.09元，被告应承担向发包方支付的税款160250.75元；

(3)被告应支付成本发票税金，成本发票税=增值税1%+城建税7%的50%+教育附加3%的50%+地方教育附加2%的50%+个人所得税0.5%+印花税0.03%=总税率1.57%(该税率是疫情期间的优惠税率，优惠截止2020年12月31日)乘以结算值计算出税款额是52421.71元。

二、被告收到法院执行的利息款是168945.29元，此利息款视同工程款按照1.57%的优惠税率计算的税款金额为2686.23元；

三、原告已代扣完税款产生的利息71273.50元(利息计算至2020年6月4日，按法院计算的利息，五年以上同期银行贷款利率标准计算)。

被告***认为滕州万通地产有限公司代扣的税金是原告正大公司本身应负担的纳税义务。被告所出具的借据，在2322判决书中，双方当事人已经对账，在被告已领工程款的数额中予以确认。如果原告认为当时法院对已领工程款数额认定错误，应当申请再审。财务统计明细表是原告单方制作，不予认可。

原告认为2322号判决书中支付***土建、安装工程款，并不含有安全文明措施费25563元。原告为此又向该院提交了(2018)鲁0481民初2322号庭审笔录以及翠湖天地D2号楼土建安装工程收付款明细及被告收据，证明在2322号案件中，法庭认定的***收取的工程款并不包含安全文明措施费。原告还提交了另一位实际施工人董学留向其公司开出的成本税发票及完税证明以及财政部税务总局2020-24号文、13号文、以及财税【2019】13号文，证明成本税发票税率为1.56%。被告对2322号庭审笔录及相关财税文件的真实性无异议，但认为税费不应由***负担。

原告还向该院提交了2020年12月11日其出具的说明，认为成本税发票税率为1.56%，被告依据结算值向施工单位开具成本发票的税额为51432.62元；被告收到利息视同工程款应给施工单位开具成本发票税额为2635.55元。

一审法院认为，正大公司与被告***签订的《建筑安装工程经济责任承包合同》，已经该院生效的(2018)鲁0481民初2322号民事判决认定为无效合同。被告***作为实际施工人，对工程进行了施工，该工程已于2011年12月26日施工验收合格，并实际交付，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，滕建公司应按合同约定向被告支付工程价款。

原、被告合同约定，乙方(被告)上交甲方(原告)管理费比例如下：……建筑工程经济责任承包项目上交甲方管理费以工程结算总造价为基础，人身意外伤害保险、河运维护费、印花费、招投标管理费、建筑业会费、税金等一切税、费由乙方承担，甲方代收代交。故原告主张被告应承担涉案工程的税金，理由正当，应予支持。被告***施工的D2#楼总结算值：3296962.87元，原告正大公司已向发包方万通公司开具发票金额2809169.61元，万通公司已扣税款136397.66元；未开具发票金额487793.26元，按税率4.89%计算，尚应交纳税款23853.09元，该部分税款为136397.66元+23853.09元=160250.75元。原告要求被告承担该税款，理由正当，应予支持。被告***辩称原告的起诉构成重复起诉，与事实不符，对被告该抗辩意见，不予采纳。

原告正大公司主张的成本发票税的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条规定：法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。第二十一条：…单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。原告提交的财税部门的相关文件及其他施工人向原告开具的发票，可以认定原告主张成本发票税率为1.56%成立(该税收优惠政策延长到2020年12月31日)。原告主张被告***向原告领取工程款时应向原告出具成本发票，且根据双方合同约定，税费由原告代扣代交。根据***施工的翠湖天地D2#楼结算值3296962.87元计算，该税款为51432.62元。

原告主张万通公司已代扣税款计算的利息，到2020年6月4号止为71273.50元，被告应予负担。该院认为，原告承包了发包方万通公司的工程后，将其中翠湖天地D2#分包给被告***施工，并约定建筑业会费、税金等一切税、费由被告负担。原告向万通公司开具发票后，在向被告拨付工程款时，应及时将相关税款与被告结清，原告怠于行使该权利，其要求被告承担由此所产生的利息，理由不当，不予支持。

原告主张被告收到法院执行的利息款是168945.29元，此利息款视同工程款按照1.56%的优惠税率计算的税款金额为2635.55元，被告应予负担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的解释》第十八条第一款规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。故该院在(2018)鲁0481民初2322民事判决中判决原告向被告支付逾期付款利息。原告向被告支付利息实际是赔偿***应得工程款的利息损失。原告主张该部分被告亦应支付税款，无法律依据，对原告该主张，不予支持。

原告主张被告应负担安全文明措施费25563元及利息问题。被告认为在2322号民事案件中双方已对账，被告已收款已包含了该25563元。原告向该院提交的2322号民事案件庭审笔录及翠湖天地D2土建安装工程收付款明细及收据，足以证明在2322号案件中，法庭认定的***收取的工程款并不包含该安全文明措施费。故原告要求被告返还该费用，理由正当，应予支持。被告***的辩解与事实不符，不予认定。原告还要求被告承担该安全文明措施25563元所产生的利息12187.52元(到2020年6月4号止，按法院计算的利息，五年以上同期银行贷款利率标准计算)。该院认为，2010年11月9日***向正大公司借到人民币25563元，借款用途：安全防护费。原、被告对借款利率并未进行约定，视为无息借款。原告在2322号民事案件中提出该款，意思仅系冲抵所欠***的工程款。原告要求被告承担该款项的利息，无事实依据，该院不予支持。

综上，被告***应向原告支付税款为160250.75元、成本发票税款51432.62元、安全文明措施费25563元，共计人民币237246.37元。

依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第九十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***支付原告山东正大建筑工程有限公司税、费款人民币237246.37元，于本判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告山东正大建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6160元减半收取3080元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人***提交2015年2月3日补充协议，证明双方已在补充协议中达成新的约定和新的计算办法，依据山东省03定额枣庄市06价目表，定额人工综合工日32元，工程结算总造价税前让利3%，该协议签订背景是上诉人为了在执行中顺利拿到工程款而税前让利3%，不可能再承担税款。本协议第四条约定与原合同条款有冲突时以本合同为准，本协议发包方、承包方及实际施工人均签字盖章，应按该协议约定的结算方式结算。被上诉人正大公司质证认为，对补充协议真实性没有异议，对证明目的不认可。该协议未约定税费的承担问题，所以仍应执行上诉人与被上诉人于2010年9月28日签订的建筑安装工程经济责任承包合同书，该补充协议的约定与相关费、税的承担并不冲突，工程价款的最终结算参照上述合同书的约定是正确的。

本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，2010年9月28日，被上诉人正大公司(甲方)与翠湖天地D2#楼项目部(乙方，***在落款处签名)签订的《建筑安装工程经济责任承包合同书》约定，结算方式：乙方上交甲方管理费比例如下：土建工程为土建工程总造价的1%、水电安装工程为水电安装工程总造价的3%。建筑工程经济责任承包项目上交甲方管理费以工程结算总造价为基础，人身意外伤害保险、河运维护费、印花费、招投标管理费、建筑业会费、税金等一切税、费由乙方承担，甲方代收代交。故双方对税、费负担约定明确。2015年2月3日，滕州万通地产有限公司与上诉人***、被上诉人正大公司签订的补充协议并未涉及上诉人***与被上诉人正大公司之间就税金等税、费的补充约定。上诉人***据此补充协议主张其不应承担上述费用不能成立。一审法院对此争议予以审理，并不违反一事不再理的诉讼原则。一审诉讼中，上诉人***未对被上诉人正大公司提交的委托代征税款协议书真实性提出异议，对其上诉主张该协议书系复印件真实性无法确定，本院不予采信。一审法院结合在卷的相关税金凭证等证据，认定***应向正大公司支付相应税金并无不当。一审法院作出的(2018)鲁0481民初2322号判决认定的***收取的工程款并不包含本案诉争的25563元安全文明措施费。2010年11月9日，上诉人***已经收到被上诉人正大公司支付的该款项并出具收据。因此，一审法院判决***应予返还亦无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4859元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　邵明伟

二〇二一年四月十九日

书记员　张　婕