江苏天泽园林绿化有限公司与宿迁市希望房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏13民终864号

上诉人（原审原告）:江苏天泽园林绿化有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇长春路26号。

法定代表人：王召涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩进，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵静，江苏高来达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宿迁市希望房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区威海路88号。

法定代表人：吕静，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋义伟，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：付慧，江苏固邦律师事务所律师。

上诉人江苏天泽园林绿化有限公司（以下简称天泽公司）因与被上诉人宿迁市希望房地产开发有限公司（以下简称希望房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区（2015）宿城开民初字第01008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人同翔公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法予以改判。事实和理由：一、天泽公司与希望房产公司分别于2013年12月1日、2014年6月签订希望城五期H区、别墅区F区景观绿化工程合同协议书（以下简称绿化工程合同）。在绿化工程施工过程中，因希望房产公司逾期交房，导致部分业主不满。希望房产公司于2015年3月底将房屋交付业主。天泽公司施工的绿化工程亦在宿迁市园林局验收备案。另外，2014年7月，为迎接乐天玛特超市开业，希望房产公司需对该超市前方绿化工程进行施工。2014年7月21日，双方就此部分工程确认款项为290000元。在H区工程施工过程中，希望房产公司向天泽公司支付进度款1550000元。因两份绿化工程合同造价合计约3610000元，就余款2060000元希望房产公司至今未向天泽公司支付，故天泽公司提起本次诉讼。二、H区、F区工程均于2014年4月施工完毕，虽未经园林主管部门验收，但希望房产公司聘请的工程监理部门已对工程分项逐一验收，上述验收均合格。一审法院要求通过鉴定方式查明天泽公司已完成的工程款是否符合合同约定，天泽公司对此并未提出异议。因H区、F区工程量已经希望房产公司聘请的监理部门签字确认，工程款结算方式在绿化工程合同中也有明确约定。乐天玛特超市门前的绿化工程双方已经签字确认工程款为290000元。故天泽公司施工的绿化工程款已经确定，扣除双方确认的已付款1550000元，天泽公司的诉讼请求应予支持。一审法院认定因目前施工现场看不到苗木无法确定是否施工，忽略了苗木施工的特殊性。是否施工应以当时的监理确认为准，施工后业主如另行规划铲除、移植，不是天泽公司作为施工方能够确认的。三、一审法院审理本案周期过长。在天泽公司已经提交工程分项验收材料证明已施工的工程量的情况下，如希望房产公司对工程量提出异议应当承担相应的举证责任，一审法院将申请鉴定的举证责任分配给天泽公司，加重了天泽公司的举证责任。

被上诉人希望房产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其主要的答辩意见为：根据双方签订的绿化工程合同约定，涉案工程采用固定综合单价，双方至今未结算，绿化工程合同中也未约定工程量以监理方签字为准。天泽公司向希望房产公司主张工程款，其应当依照对其已施工的工程量承担举证责任，该举证责任不应由希望房产公司承担。

天泽公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令希望房产公司给付工程款2060000元及违约金618000元。

一审法院查明事实如下：2013年12月1日，希望房产公司（甲方）与天泽公司（乙方）签订《宿迁希望城景观绿化工程》合同（以下简称合同一）。合同约定，希望房产公司将其开发的希望城五期景观绿化工程发包给天泽公司。天泽公司施工内容为希望城五期的硬铺装、绿化苗木的采购、栽植、养护。合同价款为2587067元，计价方式为固定综合单价方式，合同价款包括施工过程中的一切风险。合同第五条约定的付款方式为：（1）硬铺装付款方式，乙方材料进场，甲方预付工程总额的20%；施工至总工程量的50%时，甲方在七个工作日内付款工程款总额的40%；工程结束并验收合格后七个工作日内甲方付至乙方总工程款的95%；剩余工程款的5%作为为期一年的工程质量保证金，在期间内无质量问题，期满退还。（2）绿化苗木采购、栽植、养护付款方式：乙方材料进场，甲方预付工程总额的20%；施工至总工程量的50%时，甲方在七个工作日内付款工程款总额的40%；工程结束并验收合格后七个工作日内甲方付至乙方总工程款的85%；剩余工程款代绿化养护18个月期满15个工作日内付清。合同第九部分关于竣工验收与结算约定：“承包人应在工程竣工后一个月内免费提供三套完整的竣工图和竣工结算及其资料……1、工程竣工后，承包人按有关规定，即时以书面形式申请发包人验收，发包人收到竣工验收报告后，十五日内对工程进行验收，并在验收后15天内予以认可或提出修改意见，承包人必须按要求迅速整改。2、发包人收到承包人递交的验收报告后十五天内不组织验收，或验收后20天内不提出整改意见，视为竣工验收已合格。”一审审理过程中，双方一致认可合同一中的“希望城五期”即希望城小区H区。2014年6月，希望房产公司（甲方）与天泽公司（乙方）签订《宿迁希望城别墅区（F区）景观绿化工程》（以下简称合同二）合同。合同约定，希望公司将其开发的希望城别墅区（F区）景观绿化工程发包给天泽公司。天泽公司施工内容为希望城别墅区（F区）的绿化场地平整、铺装、绿化苗木的采购、栽植、养护。合同价款为732907元，其中绿化苗木的采购、栽植、养护部分为519520元，停车位铺装及绿化土方平整为213387元，计价方式为固定综合单价方式，合同价款包括施工过程中的一切风险。合同第五条约定的付款方式为：（1）硬铺装付款方式，乙方材料进场，甲方预付工程总额的20%；施工至总工程量的50%时，甲方在七个工作日内付款工程款总额的40%；工程结束并验收合格后七个工作日内甲方付至乙方总工程款的95%；剩余工程款的5%作为为期一年的工程质量保证金，在期间内无质量问题，期满退还。（2）绿化苗木采购、栽植、养护付款方式：乙方材料进场，甲方预付工程总额的20%；施工至总工程量的50%时，甲方在七个工作日内付款工程款总额的40%；工程竣工后七个工作日内甲方付至乙方总工程款的85%；剩余工程款代绿化养护6个月期满15个工作日内付清。合同第九部分关于竣工验收与结算约定：“承包人应在工程竣工后一个月内免费提供三套完整的竣工图和竣工结算及其资料……1、工程竣工后，承包人按有关规定，即时以书面形式申请发包人验收，发包人收到竣工验收报告后，十五日内对工程进行验收，并在验收后15天内予以认可或提出修改意见，承包人必须按要求迅速整改。2、发包人收到承包人递交的验收报告后十五天内不组织验收，或验收后20天内不提出整改意见，视为竣工验收已合格。”同时，双方约定工程款“最终以审计价结算”。合同签订后，天泽公司进行了施工。希望房产公司支付工程款共计1550000元，分别为：2014年1月支付550000元；2014年5月支付500000元；2014年7月支付500000元。2014年7月21日，天泽公司向希望公司提交了一份工程签证单。该签证单载明：“工程名称：希望城五期广场北侧绿化工程……为了迎接乐天玛特盛大开业（2013年10月30日）针对超市北侧绿地进行抢植……最终结算价位贰拾玖万元整”。希望房产公司工作人员蒋义伟在该签章单上签名，同时希望房产公司并加盖印章。2015年1月22日，宿迁市园林绿化管理局针对希望城五期出具了关于园林绿化工程（含种植土）、绿地率的《宿迁市市区房屋建筑工程专项验收合格意见书》。该意见书载明“验收幢数及幢号”为“H1-H3楼、H5-H12楼、F区别墅1-3#楼、5#楼、北商铺1-5#楼、超市、地下人防车库”。

一审法院另查明：2015年3月11日，宿迁市园林绿化管理局（甲方）与希望房产公司（乙方）签订《宿迁市中心城市建设项目绿地建设保证金合同》。合同载明：“因季节原因，绿化工程不能按施工图全部栽植完成的，乙方可承诺在下一个适宜的季节（双方约定完成绿化栽植的时间前）完成绿化栽植，并自愿就未建绿地面积向甲方缴纳绿地建设保证金……乙方应缴纳绿地建设保证金金额=200元/平方米*未建绿地面积……=5916000元。现乙方承诺自愿把房产抵押给甲方，作为未建绿地建设保证金……双方约定完成绿化栽植（验收合格）时间为：2015年6月30日之前（乙方应在此日期之前完成绿化栽植并书面报请甲方予以现场验收）。……在收到乙方书面申请且审查资料合格后，甲方未能在7日内进行现场验收的，如无特殊原因，则视为乙方通过验收……”。

2016年11月30日，一审法院就希望城小区绿化问题曾发函询问宿迁市园林绿化管理局。该局于2016年12月5日回函：1.根据《宿迁市中心城市建设项目绿地规划建设管理办法》（宿政规发[2013]11号）文件规定：“建设项目竣工时，绿化工程因季节原因，苗木不能按施工图全部栽植完成的，建设单位可以提出在下一个适宜的季节完成绿化栽植的承诺，并自愿向园林行政主管部门缴纳绿地建设保证金后，进行验收备案。”2.《宿迁市市区房屋建筑工程专项验收合格意见书》并不意味着希望城五期配套绿化符合验收标准，仅是先行备案。3.截止目前，建设单位尚未申请配套绿化复验，不符合验收标准。

2016年7月6日，一审法院到希望城小区进行了勘验：1.H区楼号分别为：H1至H3、H5至H12，共11栋楼；F区为别墅区，楼号分别为：F1、F2、F3、F5，共四栋楼。2.希望城小区已经入住。

一审审理过程中，天泽公司补充陈述，合同一对应的工程：1.关于验收日期，先主张于2015年4月10日、4月15日口头提出申请要求希望房产公司验收，后又主张于2015年4月10日书面申请验收（2016年10月18日下午的笔录第2页）；而后又主张于2015年4月2日验收合格（2016年10月20日笔录第4页）；2.关于合同第九部分约定的“三套完整竣工图和竣工结算及其资料”，曾向希望房产公司交付，但其拒绝接收（2016年10月18日下午的笔录第5页）。关于合同二对应的工程，天泽公司陈述：1.关于验收日期，其主张于2015年4月10日口头申请验收（2016年10月18日下午的笔录第7页）；2.没有向希望房产公司交付三套竣工图和竣工结算及其资料。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。无论天泽公司与希望公司签订的合同效力如何，案涉工程没有进行竣工验收，而且天泽公司也未能举证证明本案存在上述三种情形之一，其在本案中提出的诉讼请求不能予以支持。首先，根据本案查明的情况，宿迁市园林绿化管理局出具希望城五期《宿迁市市区房屋建筑工程专项验收合格意见书》，是在希望房产公司与该局签订《宿迁市中心城市建设项目绿地建设保证金合同》的情况下，对园林绿化项目先行备案，当时希望城H区、F区的园林绿化工程尚未施工完毕，当然也没有通过竣工验收。其次，根据两份合同第九部分的约定：“1、工程竣工后，承包人按有关规定，即时以书面形式申请发包人验收……发包人收到承包人递交的验收报告后十五天内不组织验收，或验收后20天内不提出整改意见，视为竣工验收已合格。”本案中，天泽公司多次陈述相互矛盾，并明确表示没有提出书面验收申请。关于天泽公司举证的《工程竣工验收申请》，从文字上看，该证据系希望房产公司发往“宿迁市园林局”，但没有加盖任何印章且无人签名，希望房产公司对此予以否认。一审法院认为，该证据完全无法证明天泽公司曾提出书面验收申请。因而，本案中不存在希望房产公司拖延验收的情况。最后，本案中也不存在希望房产公司擅自使用的情况。本案中，天泽公司施工的工程迟迟不能竣工，希望房产公司作为开发商，如果不尽早将开发的商品房交付业主将产生违约金。由于该项目商品房数量多，当超过商品房销售合同约定的交付日期，每延迟一日将产生巨额违约金。故希望房产公司将商品房交付业主，不能视为对工程的擅自使用。而且，园林景观绿化项目的最主要目的是美化环境，人们利用的方式大多是观看、欣赏。在天泽公司继续施工并看护的情况下，希望房产公司将商品房交付业主不会造成天泽公司损失。一审审理过程中，一审法院曾向天泽公司释明，其有义务举证证明所施工的绿化园林及硬铺装项目符合合同约定。天泽公司先是同意对“已完成的符合合同约定工程量及造价进行鉴定”。一审法院鉴定部门委托了中国建设银行股份有限公司宿迁分行进行鉴定。希望房产公司以该机构不具备鉴定资质为由提出异议。一审法院组织听证后，该机构回函称其不具备鉴定资质，将案件退回。一审法院准备重新委托鉴定机构时，天泽公司明确表示不同意对其施工的工程是否符合合同约定进行鉴定。一审法院告知由此产生的不利后果由其承担，天泽公司表示清楚。因而，天泽公司没有证据证明其施工的工程符合合同约定，没有证据证明其施工的工程量达到合同约定的总工程量的50%，没有证据证明其向希望房产公司交付了三套完整的竣工图和竣工结算及其资料，也没有证据证明其履行了合同约定的绿化养护的义务，其要求希望房产公司支付合同一、合同二的剩余工程款及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于双方于2014年7月21日形成的工程签证单，从内容来看，是为了迎接乐天玛特超市于2013年10月30日开业进行的绿化工程。此时，合同一、合同二尚未签署，故该工程签证单不属于两份合同的范围。双方对该部分工程进行了结算，共计290000元，故此部分工程款希望公司应当支付。但是，希望房产公司已经支付1550000元，超出了此部分数额，无需另行支付。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回天泽公司全部诉讼请求。案件受理费28224元，由天泽公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。

本案二审中的争议焦点是：希望房产公司是否尚欠天泽公司工程款及违约金；如尚欠，数额如何确定。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，天泽公司主张其已根据绿化工程合同的约定施工完毕并经竣工验收合格，故希望房产公司应按照合同约定向其支付工程款。希望房产公司对此不予认可。本院认为，天泽公司作为施工方应当就其施工工程量及工程质量承担举证责任。天泽公司提交的“监理验收资料”希望房产公司不予确认，在一审审理过程中明确表示不同意对其施工的工程是否符合合同约定进行鉴定，天泽公司就其施工的工程量达到合同约定的总工程量的50%、工程质量符合合同约定、向希望房产公司交付三套完整的竣工图和竣工结算资料、履行绿化养护义务等均未提交证据证明。希望房产公司为减少逾期交房损失向业主交付房屋并不必然导致天泽公司无法进行绿化工程施工和养护，亦不构成对绿化工程的擅自使用。据此，因天泽公司对其主张举证不足，本院对其诉讼请求难以支持。

综上所述，上诉人天泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28224元，由上诉人江苏天泽园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙芳远

审 判 员　庄业富

审 判 员　王冬冬

二〇一八年五月二十四日

法官助理　赵　政

书 记 员　冯　邻