江苏伟泰建设有限公司与房卫星、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终4665号

上诉人（原审被告）：江苏伟泰建设有限公司，住所地常州市新北区春江镇魏村临江花苑东方园21幢4号。

法定代表人：项琴英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高小霞，江苏华东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郁俐，江苏华东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：房卫星，男，1958年12月8日出生，汉族，住溧阳市。

委托诉讼代理人：李小花，江苏麒凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年12月8日出生，汉族，住溧阳市。

上诉人江苏伟泰建设有限公司（以下简称伟泰公司）因与被上诉人房卫星、***建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2020）苏0481民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

伟泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

原审判决查明事实错误，法律适用错误。

1.伟泰公司、***之间系***借用伟泰公司的资质承揽工程，即挂靠关系，在整个施工过程中，***未获得伟泰公司的授权擅自将工程发包给房卫星施工，***对外一切行为系其个人行为，而非职务行为或表见代理行为，且单独与房卫星进行结算。伟泰公司仅与***之间产生工程款往来（费用均是通过***签字，打款至***银行卡内，房卫星从未与伟泰公司发生业务往来）。截止2020年7月12日溧阳市排水官网有限公司未付工程款为434690.92元，伟泰公司与***之间就涉案工程就溧阳市排水官网有限公司已支付的工程款全部结清。

2.一审法院查明的事实错误。***以自己的名义与房卫星签订的建设施工合同，同时也不构成表见代理，在实际的履行过程中，均由***个人与其谈施工、费用等情况，实际结算亦是由***单独与房卫星进行结算。一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，与案外第三人无关。如果挂靠人以自己名义对外签订合同，则权利义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。发生争议时应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人的承担的责任，合同相对方不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。具体而言，如果挂靠人以自己的名义签订合同，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断是否构成表见代理。若不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。

结合相关法律规定，南通中院规定：实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。实际施工人以被挂靠人名义对外签订合同的，应区分是否构成职务行为、授权代理行为和表见代理行为。江苏高院和杭州中院规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。综上，本案中，***以个人即自己名义（未经伟泰公司授权）与房卫星之间发生的债权债务与上诉人伟泰公司无关。故请求法院驳回房卫星要求伟泰公司承担还款责任的诉讼请求，并依法改判。

房卫星辩称：***在与房卫星结算时已经明确其身份只是经办人，其是代表上诉人与房卫星进行结算的。其行为均是代表了上诉人。并非如上诉人所述***是以自己的名义与房卫星签订的建设工程施工合同，房卫星所实际施工的工程是由上诉人承建，房卫星作为上诉人与***两者之外的第三方不应该因为上诉人与***之间的过错行为而使利益受损。因此即使如上诉人所述，其与***之间是挂靠关系，也应该由上诉人与***向房卫星承担连带的付款责任。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

***未作辩称。

房卫星向一审法院起诉请求：1.伟泰公司立即向房卫星支付欠付工程款1796528.37元，并承担逾期付款利息损失（以欠付工程款为基数，自2017年5月19日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。2.由伟泰公司承担本案诉讼费用（含案件受理费、诉讼保全费、诉讼保全担保保险费）。

一审法院认定事实：

2016年3月8日，溧阳市排水官网有限公司（发包人，以下简称官网公司）与伟泰公司（承包人）签订建设工程施工合同，双方约定：工程名称为天目湖集镇至城区污水收集主管道7#泵站至燕城大道工程，签约合同价为8891838.22元，合同价格形式为固定单价，承包人项目经理为秦晓峰。

后该工程由房卫星实际施工，涉案工程于2016年3月14日开工，竣工日期为2016年6月11日，竣工验收日期为2017年5月19日。后管网公司委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对涉案工程进行结算审核，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司于2018年1月10日出具工程造价咨询报告书，审定工程总价为8693818.50元。

2019年10月22日，管网公司在房卫星向伟泰公司出具的付款申请中盖章确认“房卫星系该工程实际施工负责人属实”。

2020年1月13日，***与房卫星签订《施工、工程款结帐单》，该结帐单载明“项目名称：天目湖集镇至城区污水收集主管道7#泵站至燕城大道工程，现场施工方：房卫星，施工日期：2016年4月-9月；该工程总收入8693818.50元（审定价），溧阳市排水管网有限公司还应付434690.92元，房卫星应付江苏伟泰建设有限公司税金、管理费8693818.50元×8%＝695505.48元（税金6%、管理费2%），房卫星应付***代表江苏伟泰建设有限公司（办理汇款、付款手续）服务费1%，8693818.50×1%＝86938.19元；房卫星已上交江苏伟泰建设有限公司开票款285819.54元，房卫星已收江苏伟泰建设有限公司工程款（***转）6400666元；该工程房卫星还应收江苏伟泰建设有限公司工程款：江苏伟泰建设有限公司总收入8693818.50＋285819.54（房卫星上交江苏伟泰建设有限公司开票款）-695505.48（公司税金、管理费）-86938.19（***服务费）-6400666（***转房卫星）＝1796528.37元（其中溧阳市排水管网有限公司未付在内的434690.92元）。经办人：***2020.1.13认可人：房卫星2020年1月13日。”

后伟泰公司、***未能支付上述工程款，故房卫星诉至法院，请求判如所请，并向法院提供诉讼保全申请，房卫星为此支付诉讼保全担保保险费2753元。

伟泰公司质证称，对证据一建设工程施工合同、竣工验收证书、工程造价咨询报告书无异议。对证据二管网公司盖章确认的申请不清楚，伟泰公司工程直接发包给***，***下面的事情伟泰公司都不知道，发包给什么人也不知道。对证据三结帐单不清楚，伟泰公司没参与。对证据四保险费增值税电子普通发票不清楚，伟泰公司无法确定。伟泰公司委托诉讼代理人陈述，***挂靠在伟泰公司，用伟泰公司的资质去招投标承接工程，伟泰公司和***有无书面的合同或协议需要回去查记录；涉案的工程都由***来负责，没有其他的主体；伟泰公司与溧阳市排水管网有限公司涉案的工程经审定总价为8693818.50元，伟泰公司一直和***有约定，除了上交管理费，其余由***收取，管理费一般情况是3%，***的管理费应该也是3%再加点税金，除了这些，其余款项都是***的；所有的工程款都是由管网公司付到伟泰公司账上，***的会计再去伟泰公司领取；税金是根据税务局的规定，实际缴纳多少伟泰公司就扣多少；管网公司应该支付给伟泰公司的工程款没有付清，金额是434690.92元；伟泰公司在施工现场委派的现场负责人就是***，伟泰公司自己有项目经理秦晓峰；伟泰公司一般都是工程款到了以后，由财务把税金扣除，其余的款项由***领取；在开庭之前伟泰公司一直不知道是由谁施工的，伟泰公司直接发包给***的，***去操作负责；付款明细中税金及管理费是按照开票金额的8%标准计算的。伟泰公司并向法院提供以下证据：收付款明细、进账单及对应的银行电子凭证、付款凭证及对应的银行回单，证明除了管网公司未付的434690.92元以外，伟泰公司不欠***钱了。

房卫星针对伟泰公司提供的证据发表意见称，即使伟泰公司转账给***的金额是真实的，也不能确定是案涉工程款，因为据房卫星向***了解，***挂靠在伟泰公司有多个项目，并且就本案的工程***与伟泰公司的关系，伟泰公司也未提供证据证明，就目前的情况来看，房卫星认为***是代表伟泰公司与房卫星进行结算的。结帐单中载明房卫星上交伟泰公司285819.54元，该款项由房卫星交给伟泰公司的，是直接转到伟泰公司员工夏小菲的个人账户上的，时间是2018年1月17日，付了100000元，有一部分是房卫星直接去税务开票的，开票后把发票交给伟泰公司的，总账上伟泰公司已经扣除了税金，但是有一部分是房卫星自己交的。10万元预交的税款是房卫星的会计宗丽英直接汇付给伟泰公司的会计夏小菲的，开票也是由房卫星的会计直接去税务部门开了以后交给伟泰公司的。补充提供中国银行网上银行电子回单复印件、税收缴款书复印件、增值税预缴税款表复印件、增值税补充发票复印件、建筑业电子发票复印件，证明房卫星陈述的税金缴纳的情况，发票原件都已经交给伟泰公司了。

以上事实，由房卫星提供的建设工程施工合同、竣工验收证书、工程造价咨询报告书、申请、结帐单、保险费增值税电子普通发票、中国银行网上银行电子回单复印件、税收缴款书复印件、增值税预缴税款表复印件、增值税补充发票复印件、建筑业电子发票复印件，伟泰公司伟泰公司提供的收付款明细、进账单、银行电子凭证、付款凭证、银行回单，房卫星委托诉讼代理人、伟泰公司委托诉讼代理人的庭审陈述等证据附卷佐证。

一审法院认为，合法的债务应当清偿。关于伟泰公司与***的关系问题，根据房卫星提供的***签字确认的结帐单，已经支付给房卫星的工程款系通过***支付，且***按比例向房卫星收取服务费，且伟泰公司认可与***系挂靠关系，并承认***用伟泰公司的资质去招投标承接工程，故***与伟泰公司系挂靠关系。因房卫星系不具备施工资质的个人，其作为承包人承包案涉工程违反我国相关建筑法律法规的规定，与发包人之间的建设工程施工合同关系应属无效。承包人按照合同约定施工完成后，经验收合格，有权要求发包人按照合同约定支付工程价款。根据***签字确认的结帐单，***尚欠房卫星工程款1796528.37元是事实，对此法院予以确认。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故对于房卫星主张的欠付工程款1796528.37元应由伟泰公司与***共同支付。对房卫星主张的逾期付款利息损失请求，符合法律规定，法院依法予以支持。对房卫星主张的诉讼保全担保保险费请求，双方当事人对此费用的负担并无明确约定，且该费用不属于因履行合同必然发生的损失，故对房卫星主张的诉讼保全担保保险费不予支持。***经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对质证权利的放弃。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关民事法律之规定，一审法院判决：一、江苏伟泰建设有限公司、***于判决生效之日起10日内支付房卫星工程款1796528.37元，并承担逾期付款利息损失（以欠付工程款为基数，自2017年5月19日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回房卫星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20969元，诉讼保全费5000元，合计25969元（已由房卫星预交），由江苏伟泰建设有限公司、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：

二审时，伟泰公司提供一份情况说明及对应的付款明细和付款凭证，载明：1.关于三方关系问题。2016年3月7日伟泰公司与溧阳排水管网有限公司签订《施工合同协议书》一份，就天目湖集镇至城区污水收集主管道7#泵站至燕城大道工程的项目由伟泰公司施工；2016年9月2日，伟泰公司与***签订了施工协议一份，就涉案工程由***进行施工，***上交管理费8%;2017年5月19日涉案工程竣工验收；2018年1月10日，由江苏阳关豫信建设投资咨询有限公司出具《工程结算审定单》一份，就涉案工程审定价为8693818.5元，伟泰公司与溧阳排水管网公司按照审定价进行结算。在整个施工过程中，伟泰公司与房卫星无合同关系，双方亦不认识。2.关于付款情况。***挂靠伟泰公司，双方仅涉案工程未结算清楚，不存在其他工程款。涉案工程总工程价为8693818.5元，截止至2020年12月30日溧阳排水管网有限公司向伟泰公司共计支付8259127.58元；伟泰公司向***共计支付7798869.6元；按照合同约定***需向公司支付8%管理费以及税金共计695505.48元，该款项已全额支付，***支付方式为：应付工程款中支付了8259127.58元-7798869.6元＝460257.98元，***自行支付235247.5元。现溧阳排水管网有限公司尚未支付款项为434690,92元，该款项为质保金，同时亦是伟泰公司与***之间未结清款项。

房卫星质证称：1.对于付款明细，房卫星向伟泰公司交纳10万元税金，最终开票金额房卫星不清楚；该付款明细载明“按照施工协议约定管理费及税金”，对此伟泰公司未提供相关依据。2.对于付款凭证，能够证明伟泰公司已经收到案涉工程款，对于欠付房卫星的工程款应承但付款责任。3.即使***与伟泰公司之间系挂靠与被挂靠的关系，伟泰公司应承担连带付款责任。

本案在二审中的争议焦点为：伟泰公司是否应承担付款责任？

本院认为：根据2020年1月13日***与房卫星签订《施工、工程款结帐单》载明的内容及伟泰公司的陈述，***系挂靠伟泰公司承接案涉工程，又将工程转包给房卫星施工。鉴于伟泰公司与***在案涉工程施工方面系挂靠关系，对于***以伟泰公司经办人名义确认的工程欠款，一审法院判决伟泰公司应承担责任并无不当。但在房卫星同时向挂靠人***和被挂靠人伟泰公司主张权利的情况下，伟泰公司作为被挂靠人对房卫星主张的工程欠款应承担连带责任而非共同责任，一审判决由***与伟泰公司承担共同责任不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销溧阳市人民法院（2020）苏0481民初1685号民事判决；

二、***于本判决生效之日起10日内支付房卫星工程款1796528.37元，并承担逾期付款利息损失（以欠付工程款为基数，自2017年5月19日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；

三、江苏伟泰建设有限公司对上述判决第二项内容承担连带付款责任；

四、驳回房卫星的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20969元，诉讼保全费5000元，合计25969元（已由房卫星预交），由江苏伟泰建设有限公司、***负担。二审案件受理费20969元，由上诉人伟泰公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴红娥

审 判 员　王　莹

审 判 员　袁海燕

二〇二一年七月五日

法官助理　潘　军

书 记 员　朱羲玲