四川耀捷建设工程有限公司、成都水城混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021)川01民终10141号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川耀捷建设工程有限公司,住所地：四川省成都市青羊区鼓楼北三街82号12层1288号。

法定代表人：傅强，总经理。

委托诉讼代理人:付敬德，重庆王华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都水城混凝土有限公司，住所地：四川省金堂县成都--阿坝工业集中发展区内。

法定代表人:尹华豹，总经理。

委托诉讼代理人:王煜，四川勤证律师事务所律师。

上诉人四川耀捷建设工程有限公司（以下简称耀捷公司）因与被上诉人成都水城混凝土有限公司（以下简称水城公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院(2021)川0121民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理本案。本案现已审理终结。

耀捷公司上诉请求：1.撤销四川省金堂县人民法院(2021)川0121民初63号民事判决，改判驳回水城公司的诉讼请求；2.支持耀捷公司的反诉请求；3.水城公司承担耀捷公司一、二审案件律师费；4.一审、二审诉讼费由水城公司负担。事实与理由：一、一审法院未予采信四川中奥建设工程试验检测有限责任公司出具的134份《混凝土力学性能试验检测报告》不当。该鉴定系水城公司、耀捷公司双方共同认可的检测公司出具的鉴定报告，并共同认可其检测结果，《封样送检确认书》可以证明此事实。该检测报告可以证明自2019年9月30日到2019年10月24日，因案涉混凝土抗压强度不合格，多次被迫停工开会研讨，并形成了会议纪要。一审判决认定《混凝土力学性能试验检测报告》不符合GB/T14902-2012国家标准的规定，无事实与法律依据。根据双方的《预拌商品混凝土供应合同》7.2条约定，取样是三方（包括监理方）在场，并且水城公司从未对现场取样提起异议。一审法院关于试验的砼试件在双方签订《封样送检确认书》之前制作，且检测报告显示部分砼试件达标，均系事实认定错误。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、三十八条、第四十条、四十一条之规定，134份《混凝土力学性能试验检测报告》客观真实，应予采信。

水城公司辩称，一、对耀捷公司上诉请求一、二项，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。对耀捷公司上诉请求第三项内容关于二审上诉人的律师费超出了一审法院审理的范围，不属于二审审理的范围。其第四项上诉请求属于人民法院依法裁决的事项，不是上诉人上诉请求的范围。二、1.关于中奥公司的力学性检测报告，其合法性和客观性均存在重大法律瑕疵，其效力依法不能得到确认。根据双方达成的一致意见，对于用作鉴定的样本需要双方确认后送检，而中奥公司的所有鉴定样本均无双方共同签字确认的相关证据材料予以佐证。2.该鉴定报告中，耀捷公司混淆了确认混凝土质量问题的样本的标准。根据国家标准，买受人依照国家标准在双方共同确认的基础上，并在标准条件下制作养护的混凝土试块才是混凝土质量是否合格的最终检测样本。而在本案中，中奥公司所采取的样本非但不能证明耀捷公司所提供的样本是在双方确认的基础上共同按照标准制作；同时也不能证明其样本养护符合标准要求的养护条件。在诉讼中，还查明中奥公司所采用的样本不但包含了耀捷公司制作的样本同时还有水城公司制作的样本，也就是说样本是混杂在一起的。因此，中奥公司所做的力学性检测报告不符合依法认定混凝土是否合格所需样本的程序要件。该报告中对于混凝土检测结果，与其提交的省建科院的鉴定报告还存在大量矛盾，也足以表明其报告的不客观性，一审法院不予采信耀捷公司基于该报告所持的观点是正确的。3.针对其所提出的省建科院的鉴定报告，鉴定报告与本案不具有关联性。本案双方是买卖合同关系，商品混凝土本身在双方之间是作为商品予以定性，而省建科院的鉴定报告是针对工程施工过程中的施工项目进行鉴定，本身不存在关联性；该报告从行使和内容上、合法性、客观性均不能作为本案的证据使用。该报告是与双方合同之外的第三方委托产生，突破了合同的相对性原则，水城公司不受该报告的约束；该报告中所检测、取样的样本没有经过水城公司的确认，同时在该报告中大量存在检测合格的新材，与中奥公司力学性检测报告对应的不合格的样本存在明显矛盾，即新材检测是合格，但在中奥公司的力学性检测报告中是不合格的。所以，一审法院认为耀捷公司基于证明水城公司所供混凝土不合格的证据不足的观点是正确的；另在庭审中，经法庭询问，耀捷公司明确答复其所承建的工程经验收是合格的；水城公司在一审中提交了公证书，用于证明在合同期内耀捷公司违反合同约定，使用了第三方供应的混凝土，水城公司也提出了耀捷公司为非法解除双方之间的合同而与另外第三方重新建立合同的意图，导致了本案争议的发生。

水城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除双方之间签订的《预拌商品混凝土供应合同》；2.判令耀捷公司支付水城公司商品混凝土货款1271247.5元，及至全部货款付清日止的逾期付款利息(逾期付款利息以717730元为基数，从2019年10月11日起按LPR×4计算，到2021年1月10日为138159.44元；逾期付款利息以553517.5元为基数，从2019年10月26日起按LPR×4计算，到2021年1月25日为106549.35元；利息计244708.79元，本息暂合计1515956.29元)；3.本案诉讼费由耀捷公司承担。

耀捷公司向一审法院提出反诉请求：1.水城公司赔偿机械钻芯取样费59880元、协助钻芯机械作业转运费15600元、中奥芯样检测辅助费1080元、桩基静载劳务费9万元、省建科院检测技术鉴定费23万元、钻芯后桩基芯孔灌浆费11620元、灌浆用水泥款4620元、协助钻芯取样、检测人工费8730元、五冶员工北京出差旅费16795.7元、专家业务费23000元、工期耽误管理人员人工费95667元，合计556992.7元；2.赔偿律师代理费18000元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年8月21日，水城公司（乙方）与耀捷公司（甲方）签订了一份《预拌商品混凝土供应合同》。合同与本案相关的主要内容：一、工程概况：甲方因承建“成都通用机场航管综合楼”项目，需购买乙方生产的相应规格的预拌混凝土；3.工程名称：成都通用机场航管综合楼；4.工程地点：金堂县淮口镇；二、预拌混凝土供应范围：“成都通用机场航管综合楼”项目建设工程所用之混凝土，暂定工程量约8000m3，暂定合同金额约428万，含3%增值税专用发票；三、计划供应期限及地点：3.1供应期限暂定2019年6月9日至工程主体及零星工程完成，乙方供货时间及浇注方式必须满足甲方施工进度要求，具体到场时间以甲方通知为准。甲方项目部需提前1天书面/信息提出混凝土用料计划作为乙方供货准备，乙方在接到甲方具体供货通知时，保证按甲方要求按时、保质、保量将产品供应至甲方指定的工程地点；3.2交(提)货方式、地点：乙方负责送货到“成都通用机场航管综合楼”项目施工工地；四、合同单价及调价办法：普通混凝土C15，505元/m3，C20，515元/m3，C25，525元/m3，C30，535元/m3；五、本工程预拌混凝土计量结算及付款办法：1.交(提)货完毕后，乙方凭真实有效的单据与甲方办理结算，单据包括不限于经甲方指定验收人签字的送货单原件、全额等值增值税专用发票、相应的材质证明书(加盖鲜章复印件)等。结算金额以指定验收人员签字验收的数量及双方确认的合同价格为准。每月进行对账结算。2.付款方式：根据每月对账结算依据，从供应混凝土的第三个月起甲方向乙方每月10日之前支付第一个月结算金额的80%，余下20%累计到下次付款中按比例一同支付，以此类推，余款在本工程商砼供应完毕后两个月内结清。若甲乙双方连续超过两个月未发生供货时，甲方应结消所有乙方已供商砼款。3.甲方付款前，乙方须出具所送货款的符合税法规定的3%增值税专用发票方付款，否则一切责任由乙方承担。六、技术质量标准、资料交付：6.1货物应符合以下“技术要求”中所述的标准，达到合格；6.1.2成品商砼应符合以下标准：（1）《预拌混凝土》GB/T14902-2012；（2）《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002；（3）《混凝土强度检验评定标准》GB/T50107-2010等；6.2乙方按甲方要求向甲方提供混凝土所有相关资料。七、运输、检验和验收要求：7.2乙方将混凝土送达交货地点后，由三方(乙方、甲方、监理方)共同见证取样进行验收，同时保留书面验收记录和影像记录，对乙方提供的混凝土技术资料(如原材料合格证、检测报告，混凝土强度等级及配合比等)进行确认，对混凝土的工作性能(如坍落度、砼配合比、原材料等)进行检测。符合要求后才能使用；不符合要求，乙方无条件运出现场且损失由乙方承担并重新提供合格的混凝土。7.3在混凝土技术资料、工作性能符合要求的基础上，对标准养护试块(抗压、抗渗)按照《混凝土强度检验评定标准》(GB/T50107-2010)评定其强度等级、抗渗等级合格与否，作为判定商砼产品质量是否合格的最终验收依据。若混凝土产品质量不合格，由乙方承担全部责任，并承担因此给甲方造成的全部损失(包括不限直接和间接损失)等。八、甲方责任及义务：8.1.4甲方根据工程进度需要，填写统一格式的混凝土订货单，提前一天书面通知乙方。零星砼急需时，应提前12小时通知乙方。8.1.5混凝土运到施工现场后，甲方应及时组织浇捣，若甲方未能及时组织浇捣，混凝土运到施工现场停留时间超过2小时以上而造成预拌混凝土不能使用由甲方承担损失。8.1.6甲方应根据《四川省加强预拌混凝土质量管理暂行规定》、现行有效的《混凝土结构工程施工质量验收规范》进行混凝土浇筑施工，特别加强养护及拆模工作。如养护不当或拆模过早,以及甲方擅自掺入外加剂、生水等引发的混凝土质量问题由甲方负责；若对混凝土性能有疑问时，可及时会同乙方加强抽样检测。8.1.9本合同规定的付款方式和时间及时办理结算和支付货款等。乙方责任及义务:8.2.1乙方须严格建立和健全质量保证体系，根据甲方提交的预拌混凝土生产订单和供货联系单要求,保质、保量、按时完成预拌混凝土生产供应；8.2.2乙方须严格建立和健全原材料和产品质量检验管理制度。对所使用的原材料和供应的预拌混凝土质量负完全责任,若因预拌混凝土质量而产生的自身和因此给甲方造成的全部损失由乙方承担；8.2.3乙方应按图纸、规范、合同及施工现场对塌落度、初凝时间的要求,负责混凝土的配合比设计及试拌、试验、提供配合比，并在混凝土开始供应前将各原材料的材质检验报告给甲方；8.2.4乙方应按甲方混凝土订货单要求及时组织生产，并按时供应。甲方在浇筑时，乙方必须保证浇筑点有一台罐车在等待浇筑，不论何种原因,乙方均不得断料超过1小时。如不能达到以上要求,乙方应向甲方支付2000元／次违约金等；九、合同变更与解除:9.1双方协商可以书面方式变更本合同条款，变更后的协议以附件形式作为本合同的组成部分；9.2已开工工程因甲方原因导致停建、缓建，或甲方与工程发包方建设合同解除，乙方有权书面通知甲方后终止本合同,双方可按实际情况协商做到合理部位，并按实际工程量结算。乙方在提出终止合同后,甲方须在90日内与乙方完成结算并付完货款,质保金为实际工程量结算价的5%，在质保期满且无质量问题后无息付清，同时扣除应扣款项。质保期为合同终止之日起一年。9.3在甲方出现以下情形之一时，乙方有权书面通知甲方后解除本合同：（1）不能提供混凝土供应所需的基本条件和人员配合，经乙方通知后仍未在指定期限内改正的;（2）破产或丧失偿债能力;（3）甲方不按照合同约定支付货款，在经乙方书面催告后30日内仍未完全履行支付义务;（4）停业整顿，被吊销营业执照。甲方自接到乙方解除合同的通知之日起，90日内双方按实际完成工程量办理完结算并向乙方全额支付所欠尾款，质保金为实际工程量结算价的5％，在质保期满且无质量问题后无息付清，同时扣除应扣款项等。十、争议、违约与索赔:10.1.1甲、乙双方因合同发生争议时，应及时协商。协商不成时，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担等；10.2.l甲方违反本合同中规定的甲方责任或有其他违反本合同规定的行为，应承担逾期付款利息（利息按2％/月计算）；10.2.2若甲方未能按本合同条款给付乙方所供混凝土款,乙方有权停止向甲方供混凝土；10.2.3本合同签订生效后，甲方不得以任何理由及方式采用非乙方所供混凝土浇注本工程，否则甲方须向乙方支付本合同所约定的全部混凝土款，但构造柱、附属工程、零星混凝土除外，10.2.5除本合同另有约定外,因一方违约使合同无法履行，在违约方承担违约责任后，对未完成预拌（商品）混凝土浇注的部位仍应继续进行,直至施工规范所允许停止的部位；10.2.6除本合同另有约定外,因一方违约使合同不能履行,另一方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方后,方可中止或解除合同，并由违约方承担责任；10.2.7如甲乙双方中有一方未按合同约定履行其义务，而另一方具有正当理由或能出具索赔事件发生的有关证据，可在索赔事件发生后30天内，向违约方发出要求索赔的通知。违约方在接到索赔通知后10日内应答复索赔方或要求索赔方补充索赔理由及证据。如10日内不予答复,应视为违约方已经同意索赔方的索赔要求。附则:12.1乙方向甲方提供的发票额不作为乙方已收款实际金额的依据；12.2甲方项目负责人：杜连均，项目负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件。合同签订后，水城公司按照合同约定向耀捷公司承建的工程供应预拌商品混凝土。2019年9月29日，水城公司与耀捷公司项目负责人杜连均进行了结算：2019年8月24日至2019年9月25日期间，水城公司供应预拌商品混凝土计1681m3，混凝土货款计897162.5元。2019年10月25日，水城公司与耀捷公司项目负责人杜连均再次结算：2019年9月26日至2019年10月18日期间，水城公司供应预拌（商品）混凝土计725m3，混凝土货款计374085元。以上预拌商品混凝土货款，共计为1271247.5元。

2019年10月13日，水城公司与耀捷公司签订《封样送检确认书》。水城公司指定赵胜波为封样送检负责人，耀捷公司指定崔生俊为封样送检负责人，委托四川中奥建设工程试验检测有限责任公司（以下简称中奥公司）为此次抽芯检测商品砼强度工作，双方认可最终检测结果。

2019年9月30日至2019年10月22日期间，中奥公司采用GB/T50081-2002标准分别对2019年9月30日至2019年10月24日期间制作的C30、C35砼试件进行了检测，并出具《混凝土力学性能试验检测报告》，部分砼试件抗压强度不符合等级要求，但也有部分砼试件抗压强度超过等级强度。

2019年10月17日，新凯瑞工程咨询有限公司项目监理部致中国五冶集团有限公司《监理通知单》载明：“工程名称:成都金堂通用机场航管综合楼及工作区附属工程。事由：根据第三方检测桩基混凝土试件抗压强度报告和钻芯取样抗压强度检测结果，你部使用的水城公司的商品混凝土质量问题。内容：根据第三方检测资料，你部航管综合楼施工的桩基混凝土试件28天龄期抗压强度67根桩中57根桩不满足设计规范要求,通过现场钻芯取样10根桩抗压强度检测9根不满足设计规范要求，桩基施工的质量不能得到保证。要求：请施工单位严格控制现场施工质量，施工现场暂停混凝土施工，对水城公司的商品混凝土质量能否满足现场施工的要求进行审查，并考虑是否更换商品混凝土厂家”。

2019年10月10日至2019年10月29日期间，业主单位、总承包单位、监理、检测单位、水城公司、分包单位耀捷公司等多次召开会议并形成会议纪要。其中，2019年10月21日会议确定鉴定方案，钻芯取样23根（有23个批次）；2019年10月29日会议纪要载明：“2、设计单位(综合楼、塔台)基础设计环境是二b类、设计使用年限50年、灌注桩直径是800mm、设计混凝土的强度是C30、单桩竖向承载力特征值达到1700KN，根据检测报告桩身强度是满足设计要求的；A、那么设计到耐久性，B、工程桩基础的实体混凝土抗压强度推定值可取21.3MPa能不能代表所有的桩都能够满足要求，钻芯取样有没有代表性，能不能所有的桩都能满足C20；环境类别二b类，按综合考虑强度等级可以降低一个等级的一个要求(C25)，现在出的检测报告强度等级是C20，是否能闭合这个问题。3、四川省建筑科学研究有限公司(汪锦林)根据不同浇筑不同时间，分不同批次进行抽查，整个施工时间里同一批次的抽一根钻芯取样。根据抽样有95%保证率的一个混凝土强度实体固定值；工程桩基础的实体混凝土抗压强度推定值可取21.3MPa，C20在标准条件下养护的立方体块的值才做为抗压强度等级值，按设计规范，0.88的系数、al、a2这种情况下实体混凝土抗压强度推定值可取21.3MPa值除以0.88基本能达到C25强度等级。有几方面；A、场地混凝土没有养护；B、后期强度还会增加的；C、成都都是在20℃以下就因差了一点点所有就给出了一个基本满足。4、设计单位(综合楼、塔台)就要给出结果混凝土强度满足桩基承载力要求。5、四川省建筑科学研究有限公司(汪锦林)：可以-我们可以给出结果混凝土强度满足桩基承载力要求(设计认可二b类变成二a类)。6、设计单位(机库)图纸上要求C30混凝土，通过图集-在施工过程中施工单位也发了工程联系单(改成C35混凝土)，检测出来基本能达到C25的混凝土要求，这样能达到C25的话就没什么大问题……根据场地工程地质及水文地质条件，建议该项目场地环境类别定为二a类”。

2019年10月20日，耀捷公司向水城公司发送《关于终止〈预拌商品混凝土供应合同〉的通知函》。通知函主要载明：“2019年8月21日我公司与贵公司签订了[预拌商品混凝土供应合同]，合同约定由贵公司供应“成都通用机场航管综合楼”项目建设工程所用混凝土，约定了供应期限地点、单价、混凝土型号、质量标准、违约及索赔等。在履行该供应合同中，贵公司严重违约，供应的C30桩基混凝土存在严重的质量问题。2019年10月3日，项目的监理单位书面通知航管综合楼C30桩基的共23个编号的混凝土试件28天抗压强度不满足设计图纸及相关规范要求……双方所签订的[预拌商品混凝土供应合同]于2019年10月31日终止”。同日，耀捷公司与四川省石峰劳务有限公司等签订合同，进行钻桩抽芯取样等相关工作。

2019年10月30日，水城公司向耀捷公司回复：“关于贵公司在通知函中提出‘搅拌站自取试块，现场取样试块检测数据及钻芯取样检测数据均不合格，污蔑我公司严重违约进而提出终止合同’，贵公司的说法是完全不符合事实的，我公司提出反对。无论是搅拌站自取试块还是现场取样试块检测数据并不能证明我公司当时浇筑的混凝土有质量问题。2019年10月30日我公司工作人员前往‘成都通用机场航管综合楼’项目工地发现贵公司已经使用第三方公司混凝土浇筑了承台垫层部位……由于贵公司根本违约，我公司有权要求贵公司支付贵公司合同约定的全部混凝土款”。水城公司于2019年11月8日向四川省金堂县公证处申请保全证据。

2019年11月14日，四川省建筑科学研究院有限公司作出《成都金堂通用机场航管综合楼及工作区附属工程桩基础混凝土强度的技术鉴定报告》。鉴定依据：1.《混凝土结构设计规范》GB50010-2010(2015年版)；2.《建筑桩基技术规范》JGJ94-2008；3.《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015；4.《建筑基桩检测技术规范》JGJ106-2014；5.《钻芯法检测混凝土强度技术规程》JGJ/T384-2016。鉴定结论：1、该工程航管综合楼及塔台桩基础的实体混凝土抗压强度推定值可取20.2MPa，其实体混凝土强度满足C20级要求；所测桩的每组芯样试件的抗压强度平均值均不低于21.6MPa；2、该工程机库桩基础的实体混凝土抗压强度推定值可取23.1MPa，其实体混凝土强度满足C25级要求；所测桩的每组芯样试件的抗压强度平均值均不低于25.1MPa；3、该工程航管综合楼及塔台、机库的桩基础混凝土耐久性满足规范对二a类环境类别的要求。

中华人民共和国预拌混凝土GB/T14902-2012国家标准规定：预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。混凝土出厂检验应在搅拌地点取样；混凝土交货检验应在交货地点取样，交货检验试样应随机从同一运输车卸料的1/4至3/4之间抽取等。

上述水城公司预拌商品混凝土货款1271247.5元，耀捷公司至今没有给付水城公司。案涉项目工程，现已竣工。另查明，耀捷公司为试块鉴定、钻桩抽芯取样、鉴定等，共计支付费用556992.7元。再查明，耀捷公司向重庆王华律师事务所律师代理费18000元。

一审法院认定上述事实有当事人身份信息、预拌商品混凝土供应合同、通知函、回复函、预拌混凝土结算书、混凝土力学试验检测报告、技术鉴定报告、会议纪要、民事案件委托合同、中华人民共和国国家标准，及当事人陈述。

一审法院认为，本案争议焦点：一是水城公司所供应的混凝土是否存在质量问题；二是水城公司与耀捷公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》是否已经解除问题；三是耀捷公司是否应当支付水城公司混凝土货款及逾期付款利息问题；四是耀捷公司反诉要求水城公司赔偿因混凝土质量问题造成的损失556992.7元，及律师代理费18000元是否成立的问题。

一、水城公司所供应的混凝土是否存在质量问题。一审法院认为，水城公司与耀捷公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》明确约定，水城公司向耀捷公司供应的成品商砼应符合以下标准：（1）《预拌混凝土》GB/T14902-2012；（2）《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002；（3）《混凝土强度检验评定标准》GB/T50107-2010。国标GB/T14902-2012对预拌混凝土质量要求作出明确规定，同时对预拌混凝土的检验检测也作出了明确规定。本案中，耀捷公司提供了中奥公司依据GB/T50081-2002标准对砼试件试验作出的《混凝土力学性能试验检测报告》，及四川省建筑科学研究院有限公司依据《混凝土结构设计规范》GB50010-2010(2015年版)、《建筑桩基技术规范》JGJ94-2008、《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015、《建筑基桩检测技术规范》JGJ106-2014、《钻芯法检测混凝土强度技术规程》JGJ/T384-2016标准对钻芯取样作出的《技术鉴定报告》，以证明水城公司供应的混凝土存在抗压强度值达不到设计要求的质量问题。对此，一审法院认为，中奥公司作出的《混凝土力学性能试验检测报告》，及四川省建筑科学研究院有限公司作出的《技术鉴定报告》，系基于耀捷公司单方委托，且水城公司不予认可，也不符合中华人民共和国预拌混凝土GB/T14902-2012国家标准的规定，故该检测报告不能单独作为认定水城公司供应的预拌混凝土存在不符合合同约定的质量问题的定案依据，而应结合本案其他证据综合评判。中奥公司作出的《混凝土力学性能试验检测报告》，耀捷公司并未举证水城公司参与砼试件的制作，《预拌商品混凝土供应合同》也未明确该检验单位，且试验的砼试件也在双方签订《封样送检确认书》之前制作的，故对该砼试件的试验并不能证明水城公司供应的混凝土抗压强度不达标，而且检测报告还显示部分砼试件达标。四川省建筑科学研究院有限公司作出的《技术鉴定报告》的鉴定结论：该工程航管综合楼及塔台桩基础的实体混凝土抗压强度推定值可取20.2MPa，其实体混凝土强度满足C20级要求；所测桩的每组芯样试件的抗压强度平均值均不低于21.6MPa；2、该工程机库桩基础的实体混凝土抗压强度推定值可取23.1MPa，其实体混凝土强度满足C25级要求；所测桩的每组芯样试件的抗压强度平均值均不低于25.1MPa；3、该工程航管综合楼及塔台、机库的桩基础混凝土耐久性满足规范对二a类环境类别的要求。该结论是对钻芯取样做出的鉴定结论，并非对合同约定的成品商砼做出的鉴定结论。该鉴定显示钻芯部位不同抗压值不同，有的低于标准，有的高于标准，这与会议纪要“改成C35混凝土，检测出来基本能达到C25的混凝土要求”，及项目场地环境类别等有关。上述鉴定依据，均非采用《预拌商品混凝土供应合同》约定标准。混凝土只是建筑材料之一，水城公司所供应的混凝土已由耀捷公司进行浇筑并转化为建筑物的一部分，四川省建筑科学研究院有限公司作出的《建设工程检测报告》虽载明所检测部分混凝土抗压强度值达不到设计要求，但并未明确混凝土强度未达到设计强度值的原因。综上，耀捷公司在本案中提供的证据不足以证明水城公司向耀捷公司供应的预拌混凝土存在质量问题，依法应由耀捷公司承担举证不能的法律后果。

二、水城公司与耀捷公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》是否已经解除问题。一审法院认为，耀捷公司于2019年10月20日向水城公司发送《关于终止〈预拌商品混凝土供应合同〉的通知函》，水城公司已收到该函，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的规定。水城公司与耀捷公司签订的《预拌商品混凝土供应合同》于2019年10月31日解除，耀捷公司单方解除合同存在违约应承担相应的违约责任。水城公司主张解除合同，与查明的案件事实不符应予驳回。

三、耀捷公司是否应当支付水城公司混凝土货款及逾期付款利息问题。水城公司与耀捷公司于2019年9月29日结算：截止2019年9月25日水城公司供应预拌（商品）混凝土1681m3，货款为897162.5元。2019年10月25日结算：截止2019年10月18日水城公司供应预拌（商品）混凝土725m3，货款374085元。根据《预拌商品混凝土供应合同》“付款方式：根据每月对账结算依据，从供应混凝土的第三个月起甲方向乙方每月10日之前支付第一个月结算金额的80%，余下20%累计到下次付款中按比例一同支付，以此类推，余款在本工程商砼供应完毕后两个月内结清。若甲乙双方连续超过两个月未发生供货时，甲方应结消所有乙方已供商砼款。”的约定，耀捷公司应在2019年12月10日前支付水城公司混凝土货款717730元（897162.5元×80%），又因耀捷公司已超过两个月未购买水城公司混凝土，且单方解除了合同，故耀捷公司应在2019年12月31日前向水城公司支付全部混凝土货款。但耀捷公司未支付混凝土货款，根据《预拌商品混凝土供应合同》“甲方违反本合同中规定的甲方责任或有其他违反本合同规定的行为，应承担逾期付款利息（利息按2％/月计算）”的约定，耀捷公司应按货款金额每月2%支付逾期付款利息。水城公司认为该约定利息较高，主动调减为按LPR的4倍计算利息符合相关规定，一审法院予以支持。

四、耀捷公司反诉要求水城公司赔偿因混凝土质量问题造成的损失556992.7元及律师代理费18000元是否成立的问题。一审法院认为，耀捷公司所举证据不足以证明水城公司供应的预拌混凝土存在质量问题，故耀捷公司的反诉请求不成立，其主张的损失等费用，水城公司不应赔偿。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款规定，判决：一、被告（反诉原告）四川耀捷建设工程有限公司于判决发生法律效力后十日内支付原告（反诉被告）成都水城混凝土有限公司货款1271247.5元，及逾期付款利息（以货款717730元为基数，从2019年12月11日起至2019年12月31日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的4倍计算利息；以1271247.5元货款为基数，从2020年1月1日起至货款付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的4倍计算利息）；二、驳回原告（反诉被告）成都水城混凝土有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）四川耀捷建设工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9222元，反诉案件受理费4775元、财产保全费5000元，三项合计18997元，由被告（反诉原告）四川耀捷建设工程有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。另查明，在中奥公司作出的129份《混凝土力学性能试验检测报告》中，检测合格41份，不合格87份，无效1份。

本院认为，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释。本案争议焦点为：一、关于案涉混凝土是否存在质量问题；二、耀捷公司是否应当支付货款；三、水城公司是否应当承担违约责任；四、水城公司是否应就耀捷公司维权产生的律师费承担支付责任。

一、关于案涉混凝土是否存在质量问题。认定案涉混凝土是否存在质量问题在于中奥公司作出的《混凝土力学性能试验检测报告》及四川省建筑科学研究院有限公司作出的《技术鉴定报告》效力的认定。因四川省建筑科学研究院有限公司作出的《技术鉴定报告》系耀捷公司单方委托，一审法院未认定其效力，并无不当。但是中奥公司作出的《混凝土力学性能试验检测报告》系耀捷公司基于案涉合同第七条的约定，委托中奥公司对案涉混凝土质量进行适时监测作出的报告，并且水城公司在送检过程中并无异议，之后也未在合理期间内提出异议。故本院对于中奥公司作出的《混凝土力学性能试验检测报告》的真实性、合法性、关联性予以认可。在129份《混凝土力学性能试验检测报告》中，检测合格41份，不合格87份，无效1份。因此耀捷公司主张案涉混凝土存在质量问题，本院予以采信，一审法院对此事实认定有误。

因案涉混凝土已用于工地，采取补救措施后，经验收合格。水城公司主张耀捷公司应就案涉混凝土货款1271247.5元承担付款责任，本院予以支持。因案涉混凝土存在质量问题导致双方发生争议并导致合同解除，故水城公司主张耀捷公司支付逾期付款违约金，本院不予支持。

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，案涉混凝土存在质量问题，耀捷公司主张水城公司应当承担赔偿损失的违约责任，本院予以支持。耀捷公司主张水城公司应就省建科院检测技术鉴定费23万元、五冶员工北京出差旅费16795.7元、专家业务费23000元等承担赔偿责任，但未举证其中的金额与本案的关联性，以及多少金额为必然产生的费用，故本院酌定水城公司赔偿耀捷公司因采取补救措施导致的经济损失15万元。本案因水城公司交付的案涉混凝土存在质量问题，耀捷公司也未支付必要的货款，故耀捷公司主张水城公司承担律师费，本院不予支持。

综上所述，耀捷公司的上诉理由部分成立，其部分上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以改判。据此，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、一百一十三条、第一百三十条、第一百五十五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省金堂县人民法院(2021)川0121民初63号民事判决；

二、四川耀捷建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付成都水城混凝土有限公司货款1271247.5元；

三、成都水城混凝土有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付四川耀捷建设工程有限公司违约金150000元；

四、驳回成都水城混凝土有限公司其他诉讼请求；

五、驳回四川耀捷建设工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9222元，反诉案件受理费4775元、财产保全费5000元，三项合计18997元，由成都水城混凝土有限公司负担12000元，四川耀捷建设工程有限公司负担6997元。二审案件受理费27994元，由成都水城混凝土有限公司负担20000元，四川耀捷建设工程有限公司负担7994元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　董荣昌

二〇二一年七月十五日

书记员　　甘万丹