文书内容
江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)泰中商终字第00436号
上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月14日生，汉族，住泰州市姜堰区。
委托诉讼代理人：钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱晶，江苏锦泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰州中恒建筑工程有限公司，组织机构代码73227292-6，住所地泰州市莲花三区19号楼204室。
法定代表人：李旭东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞根章，江苏列宿律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人泰州中恒建筑工程有限公司（以下简称中恒公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜商初字第0135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审，同时判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、（2005）京仲裁字第0530号仲裁裁决结果实质上损害了上诉人的利益。本案系基于该仲裁结果以及由此发生的执行款项这一基本事实，上诉人并非该仲裁案中的当事人，但权益受到了影响。现上诉人已经启动另一维权程序，诉讼被上诉人以及仲裁案的申请人，一旦立案，本案上诉应当中止审理。二、被上诉人中恒公司隐瞒或漏报其收取的案涉工程工程款收入50万元，同时多计算了上诉人从被上诉人处支取的与本工程有关的工程款，将上诉人支取的其他工程回笼款中的120万元张冠李戴至本工程。一审查明的部分事实不准确。1、从被上诉人提交的九份进账单（共计4532500元）可以看出，这些款项是由发包方或总包方账户直接通过银行结算转到被上诉人账户内，不存在上诉人先支取后再汇入被上诉人账户的情形；2、除上述4532500元外，被上诉人隐瞒本工程其他两笔收入。在一审被上诉人提交的证据六中，有2004年7月21日和2004年12月7日两笔收据，系被上诉人第五项目部开具给三河兴盛劳务有限公司（即付款方三河市城乡建筑安装有限公司，以下简称三河公司），收据号为0535254、0535258，这两笔付款在收据上均批注支票方式支付，直接通过银行结算转到被上诉人账户，被上诉人隐瞒这两笔收入；3、由于上诉人挂靠被上诉人处承接的工程项目较多，与本案工程同期的还有其他工程，被上诉人为达到其诉讼目的，将上诉人支取的同期其他工程回笼款中的120万元嫁接至本工程中。该120万元分别是被上诉人一审提交的证据十中的上诉人出具的“2005年1月26日借款凭证一份50万元、2005年1月31日借款凭证一份70万元”。理由：（1）支取4514150万元共分15笔，其中13笔的借款（或付款）凭证均有上诉人注明或注上“朝阳门工程（或劳务等）”（朝阳门即本案工程项目简称）类似款项来源的指向，而50万元的借款凭证上“朝阳门劳务费”字样非上诉人所写，是事后添加的，实际上并非支取的本案工程款。70万元借款凭证上没有注明内容，不能认定即为本案工程款；（2）上诉人发现在2005年1月31日同日，被上诉人向另一工程的发包方北京建工集团总承包部开具收据收取了首都机场扩建工程劳务费200万元，此款汇入被上诉人账户。除非被上诉人能够证明此200万元在70万元外已另支取，否则上诉人有足够理由相信该70万元与本案无关。4、从双方关系上看，上诉人应向被上诉人交纳管理费，在未缴纳或者扣留管理费前被上诉人将发包方汇入的工程款全部由挂靠人即上诉人领取不符合常理和现实。三、被上诉人实际尚欠上诉人工程款，根据法律规定，如有上诉人欠被上诉人的款项，双方可以抵销。5、一审法院判决***应支付从中恒公司垫付之日起计算的利息，无事实和法律依据，不能成立。
被上诉人中恒公司二审答辩称：一、仲裁裁决书是生效裁决书，一审法院据此作出的相关认定和裁判并无不当。上诉人***虽非仲裁案件当事人，但其当时作为被上诉人的代理人参与整个仲裁活动，对发包方提交的证据特别是其提供的有关收款手续没有异议，同时其对仲裁结果也是明知的，也未提出异议；二、对于被上诉人实际进账的4532500元，都是***向发包方出具收款手续后，由***将相关支票交由被上诉人进账，一审法院关于事实的认定正确；三、对于***出具给三河公司的票号为0535254的收据，虽然上面标注为支票方式支付，但是被上诉人并未收到相关支票，上诉人也无证据证明已将所涉支票交付被上诉人进账。被上诉人不存在隐瞒收入的情况，有关该工程的所有进账单据，被上诉人均已向法院提交。对于***出具给三河公司的票号为0535258的收据，上面并未标注支票支付方式，实际为***自行添加，一审中***实际已认可其所收为现金；四、对2005年1月26日的一份50万元的借款凭证上记载的“朝阳门劳务费”字样，上诉人没有证据证明为事后添加。同时，是否为***本人所写，并不能否定其从被上诉人处取款50万元的事实。对于2005年1月31日的一份70万元的借款凭证，虽然未注明是“朝阳门”劳务费，但该款是在涉案工程款进账75万元后随即交由上诉人支取，实际上双方均清楚上诉人支取的是朝阳门劳务费。通常情况下，双方的走款方式为工程款进账后挂靠人即到公司支取，公司有时会暂时扣留少部分资金，以便将来结算挂靠费用，其余部分支付给挂靠人。上诉人认为2005年1月31日其从北京建工集团承包部收取的首都机场扩建工程劳务费200万元并汇入被上诉人账户且上述70万元包含其中不是事实。该200万元进账后，上诉人已相继支取部分资金，仅在2005年2月2日上诉人即支取150万元。在未缴纳或者扣留挂靠管理费前，被挂靠人将工程款全部甚至超额支付给挂靠人显然不符常理。70万元和150万元相加为220万元，远超200万元，故上诉人支取的70万元即为朝阳门劳务费而非首都机场劳务费；五、上诉人所述被上诉人尚欠应支付的工程款、数额近300万元等均不是事实，更不存在上诉人主张的债权债务可抵销的说法。
中恒公司向一审法院起诉请求：判决***返还中恒公司代垫的工程款1224281.60元、利息655536.18元、仲裁费18355.12元，合计1898172.90元，并赔偿中恒公司利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率以本金1898172.90元从2010年4月6日起计算至判决确定给付之日止）。
一审法院认定事实：2003年12月16日，中恒公司与三河公司签订建设工程劳务分包合同一份，合同载明发包人为三河公司、承包人为中恒公司、分包工程名称为朝内危改小区三组团，合同约定中恒公司承担北京东城区朝内危改小区三组团的施工建设，三河公司支付劳务费，承包人确认***为派驻工地的施工代表，负责日常施工的管理、协调工作。2005年3月16日，三河公司向北京仲裁委员会申请仲裁，要求中恒公司返还多支付的劳务费。2005年7月25日，北京仲裁委员会作出（2005）京仲裁字第0530号裁决书，裁决书中认定中恒公司已从三河公司及总包方获得与合同相关款项7521000元,而合同相关的劳务费为6296718.4元，裁决中恒公司退还三河公司1224281.6元、承担仲裁费18355.12元。
因中恒公司未按生效的裁决书自觉履行，三河公司申请人民法院执行，2010年4月2日，北京市朝阳区人民法院扣划中恒公司在其他公司的工程款1898172.9元。
2012年3月1日，中恒公司以***涉嫌侵占公司工程款2988500元向泰州市公安局海陵分局报案。2012年11月30日，公安机关制作询问笔录一份，***在该询问笔录中陈述：从2003年底后与中恒公司系挂靠关系，2004年，其拿中恒公司的资质与三河公司签订了劳务分包的合同。2015年7月20日，公安机关作出不予立案通知书。
工程施工过程中，***以个人名义及中恒公司第五项目部（北京）的名义从三河公司支取各种款项9321000元，其中有180万元系***与三河公司间的结构工程款，与本案劳务费无关，***实际从三河公司支取本案所涉劳务费为7521000元，***将其中4532500元汇入中恒公司账户内，其余款项未入中恒公司账户，后又从中恒公司支取4514150元。
一审法院认为：***借用中恒公司的资质并以中恒公司的名义对外承接工程，其与中恒公司系挂靠关系。***以中恒公司的名义承接发包方三河公司工程劳务后，因劳务费纠纷，三河公司申请仲裁，北京仲裁委员会裁决书中认定三河公司发包的工程劳务费应为6296718.4元，从而裁决中恒公司退还多支取的1224281.6元，而从三河公司支取的7521000元劳务费不管是现金还是支票均是由***本人至发包方单位支取的，支取后其将其中4532500元汇入中恒公司账户内，其余款项未入中恒公司账户，后又从中恒公司支取4514150元，尚有18350元在中恒公司账户，尚余的款项不足以退还给三河公司，致中恒公司代垫退还的款项，根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人承担连带责任”的规定，中恒公司代***垫付的款项有权向***追偿，***应向中恒公司返还垫付的款项。中恒公司退还给三河公司的1224281.6元中应扣除18350元，***应向中恒公司返还多支取的劳务费1205931.6元。关于利息，中恒公司代***垫付劳务费后，***应支付从中恒公司垫付之日起按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算的利息，至于中恒公司在法院执行过程中支付的利息，因其未按生效的法律文书自觉履行，超过的部分应中恒公司自行承担，故***应向中恒公司返还1205931.6元、支付利息（从2010年4月6日起至判决确定给付之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）、赔偿中恒公司承担的仲裁费损失18355.12元。
三河公司与中恒公司间因劳务费纠纷申请北京仲裁委员会仲裁，北京仲裁委员会裁决中恒公司应退还多支取的劳务费，中恒公司未按裁决书自觉履行，三河公司申请法院执行，法院于2010年4月2日扣划中恒公司在其他公司的工程款后，中恒公司向公安机关报案，公安机关于2012年3月1日出具接受案件回执单，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第九条“被害人请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关、检察机关查处经济犯罪嫌疑期间中断。如果公安机关决定撤销涉嫌经济犯罪案件或者检察机关决定不起诉的，诉讼时效从撤销案件或决定不起诉之次日起重新计算。”的规定，本案的诉讼时效从公安机关出具接受案件回执单后中断，公安机关于2015年7月20日作出不予立案通知书，诉讼时效应重新计算，现中恒公司向法院提起诉讼未过诉讼时效期间。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内向中恒公司返还1205931.6元、支付利息（从2010年4月6日起至判决确定给付之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）、赔偿中恒公司承担的仲裁费损失18355.12元。二、驳回中恒公司的其余诉讼请求。案件受理费25985元，由***负担(中恒公司同意其预交的案件受理费25985元，由***向其直接支付，一审法院不再退还，由***于判决生效之日起十日内向中恒公司支付)。
二审中上诉人***向本院提交以下证据：
1、北京建工集团总承包部200万元的付款凭证，证明被上诉人在2005年1月31日收到上诉人在另一挂靠项目中的200万元，证实被上诉人将上诉人向其收取的70万元嫁接到本案工程款中，该200万元的真实性通过被上诉人答辩已得到证实；2、一审法院受理案件通知书和开庭传票，证明上诉人和被上诉人就工程结算正在处理中，双方互负债权债务关系；3、北京建工集团总承包部报销凭证一份，证明2005年2月2日支付的150万元并非1月31日进帐的150万元，而是当日另有工程款入帐的150万元；4、泰州市中级人民法院（2017）苏12民终719号民事判决书，该判决书的第三页关于上诉人收取发包方的工程款以及从被上诉人处领取对应工程款的事实，可以证实在2005年上半年已存在上诉人在被上诉人处有被扣留工程款的事实，在上半年就达到75万元。而本案所涉仲裁裁决是在2005年7月25日作出，送达给被上诉人的时间应当在此之后，当时被上诉人完全可以通过扣留上诉人工程款的方式来直接履行该裁决确定的给付义务；5、2005年2月2日、2月15日转账支票两份，证明在2005年间存在被上诉人将收取的属于上诉人工程款的支票进行背书转让的事实，在背书后被上诉人的银行明细就不能反映此时间有工程款入账的事实；6、被上诉人在建设银行北京中关村分行明细一份，证明被上诉人在其他银行也有开立银行帐户的事实。
被上诉人质证认为，1、对证据一真实性没有异议，但该200万元在进入被上诉人帐户后，已由上诉人相继取走，其中在2005年2月2日上诉人就支取了150万元，因此涉案中的70万元并不是北京建工集团所支付的首都机场扩建的劳务费，而是朝阳门即涉案工程的劳务费。涉案70万元是在进帐75万元后由被上诉人扣留部分管理费用后将其中的70万元支付给了上诉人；2、对报销凭证，不能确认其真实性，同时该报销凭证并不能证明上诉人***已将150万元交由我方进帐，我方也没有收到***该报销凭证中所记载的150万元；3、对判决书真实性无异议，但从该份证据，可以看出2005年1月31日上诉人所支取的200万元是机场工程款项，同日上诉人从被上诉人支取了150万元，故该200万元工程款与案涉工程无关。4、对证据五真实性无异议，但该支票所反映的工程款项支付同样与案涉工程无关，故与本案没有关联性。该支票为转账支票，按照有关规定，必须要进行背书才可进行转让。而本案中上诉人从发包方处所收取的支票不能确定就是转账支票，也可能是现金支票。所以说该两份证据不能作为认定本案相关事实的证据。5、对证据六的真实性无异议，但被上诉人是否开立或在哪个银行开立账户与本案无关联性。
被上诉人二审中向本院提交2005年2月2日上诉人向被上诉人收款150万元的借款凭证一份，证明在2005年2月2日，上诉人向被上诉人支取款项150万元，该款是北京建工集团首都机场扩建工程劳务费200万元中的一部分，如果将1月31日号的70万元再加上该150万元，就已经超过了实际进帐的200万元，显然不符合挂靠关系的现状和常理。另外需要说明的是涉案工程中，上诉人是在2005年1月31号进帐75万元后支取了其中的70万元。
上诉人质证认为，对该证据真实性没有异议，该证据相反证实了北京建工集团的200万元入帐后，我们只收取了对应的其中150万元，还有50万留在被上诉人处，加之同日在本案工程中的75万元收入，说明上诉人在被上诉人处可支取的工程款是较多的，1月31日上诉人从被上诉人处支取的70万元应当是结合了当日两笔工程款收入的缘由。更重要的是上诉人领取的关于朝阳门的工程款的借款凭证，不管是自行手写还是他人添加，均注有款项来源。另外从原审判决书“……支取后其将其中4532500汇入原告公司帐户内，其余款项未入原告公司帐户，后又从原告公司支取4514150元，尚有18350元在原告公司帐户……”可以看出，上诉人不可能从被上诉人处将本案的所有可支配工程款全部领取，这不符合被上诉人所说的应当扣留部分款项比如本案的管理费。而上诉人和被上诉人之间多处工程，没有达到只要有工程款入帐就当即能够支取出来、笔笔分清的程度，也就是不能简单的将该70万元纳入本案工程款中，否则有违常理，也不符合上诉人领取本案工程款的习惯。
二审中，本院依上诉人***申请，至北京银行双秀支行调取中恒公司2004年7月1日至2004年12月22日银行流水一份。
上诉人质证认为，对该份证据的真实性无异议，但由于本案中止审理期间，本院作出（2017）苏12民终719号民事判决，在该案审理审期间发现被上诉人至少在北京建行也开有账户，对收取的上诉人挂靠经营所得的工程款有直接进行背书转让的事实，因此仅就北京银行双秀支行的银行明细不能达到上诉人所申请调查取证的目的，应当向三河兴盛劳务有限公司或三河市城乡建筑安装有限公司调取付款的原始凭证，才能证明本案我们申请的该两笔付款的真实性。
被上诉人质证认为，对法院调取的证据没有异议。该证据真实反映了上诉人与被上诉人之间的资金往来情况，该证据不能够达到上诉人的证明目的。
对双方所举证据，本院经审核，对其真实性予以认可。
经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初2092号民事判决书中载明：“……审理中，经双方当事人对账，对双方无争议和有争议的事实归纳如下：
一、对下列收、付款行为无争议（如表）。
北京建工承包部付款的情况
被告付款给原告的情况
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时间
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金额（元）
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时间
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已付金额（元）
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2004年12月30日
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30万
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2004年12月30日
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25万
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2005年1月31日
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200万
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2005年1月31日
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150万
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2005年4月26日
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50万
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2005年4月26日
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35万
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2005年5月18日
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50万
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2005年5月18日
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45万
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2005年6月10日
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30万
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2005年6月10日
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20万
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2005年6月23日
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20万
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2005年6月23日
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19.5万
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2005年7月20日
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80万
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2005年7月20日
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75万
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2005年8月18日
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120万
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2005年8月18日
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110万
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2005年9月29日
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40万
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2005年9月29日
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30万
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2005年11月24日
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30万
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2005年11月24日
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30万
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2005年12月27日
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20万
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2005年12月27日
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193000
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2005年12月30日
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35万
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2005年12月30日
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30万
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2006年1月10日
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50万
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2006年1月10日
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40万
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2006年1月25日
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120万
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2006年1月25日
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120万
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2006年1月26日
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100万
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2006年1月26日
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1095770
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2006年2月24日
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130万
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2006年3月3日
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60万
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2006年5月10日
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8万
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2006年7月12日
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20万
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2006年8月23日
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40万
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2006年12月22日
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7万
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合计
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1165万
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合计
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9333770
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