正太集团有限公司西安分公司与正太集团有限公司、泰州中恒建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

（2016）***2414号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:正太集团有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市劳动南路99号锦绣华庭2003室。

负责人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）:泰州中恒建筑工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区莲花三区19#204室。

法定代表人：***，该公司董事长。

二审上诉人（一审反诉被告）：正太集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区三水大道888号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。

再审申请人正太集团有限公司西安分公司（以下简称正太西安分公司）因与被申请人泰州中恒建筑工程有限公司（以下简称中恒公司）、二审上诉人正太集团有限公司（以下简称正太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民终字第00463号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

正太西安分公司申请再审称，二审判决未支持正太西安分公司要求扣除管理费438300元、六笔垫付材料款499922.39元、垫付保修费83350元，投标保证金20万元和超付工程款利息的诉讼请求，认定事实错误。（一）管理费438300元，正太西安分公司为中恒公司承包的涉案工程进行管理付出了人力和财力，应当收取管理费。正太西安分公司已从中恒公司应取得的工程款中扣收，中恒公司已出具0023667号内部结算凭证予以确认。二审判决正太西安分公司返还并无法律依据。（二）六笔垫付材料款499922.39元。1.正太西安分公司提交的由***填写的两张材料款使用情况表（含已付款和剩余款），表明上述材料款系正太西安分公司垫付，虽然***没有在表上签名，但正太西安分公司在一、二审庭审中已提出笔迹鉴定申请，一、二审法院未予鉴定，程序违法。2.中恒公司是涉案工程材料款的债务人,应对已经支付的材料款进行举证,二审法院要求正太西安分公司提供中恒公司或***确认上述材料款已经结算的证据，举证责任分配错误。（三）垫付保修费83350元，二审判决认为超出中恒公司委托***对工程维修的范围而未予认定，不当。即使超出中恒公司委托维修范围，中恒公司也应承担维修责任。（四）投标保证金20万元。二审法院判令正太西安分公司予以返还并无法律依据。1.该投标保证金20万元，债务人是发包方，正太西安分公司不是返还义务人，不应由正太西安分公司返还。2.中恒公司持有投标保证金的收据原件，正太西安分公司直到本案庭审中才看到，中恒公司完全可以持该收据原件以正太西安分公司名义与发包方协商返还，也完全可以实际施工人身份，持该收据原件对发包方提起诉讼。3.双方约定了工程一切债权债务由中恒公司承担,该20万投标保证金也不应由正太西安分公司返还。（五）关于超付工程款利息，尽管双方在诉讼前未进行结算，但正太西安分公司以诉讼方式主张权利实际就是催告，中恒公司在诉讼中拒绝履行债务，应当自正太西安分公司起诉之日起支付利息。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。

本院经审查认为，案涉西安电子科技大学新校区学生公寓4号楼B、C段工程,虽由正太公司作为承包方订立施工合同，但根据中恒公司向正太西安分公司提交的授权委托书,正太公司该工程施工现场总代表人***由中恒公司委派，对于***在工程施工过程中处理的一切事务，中恒公司均予认可，因此产生的后果亦由中恒公司承担。据此,正太西安分公司与***订立的“单位（项）工程内部承包协议书”，实为中恒公司借用正太西安分公司名义承包建设案涉工程。该工程为学生公寓，性质属于住宅，关乎建筑物质量安全，而中恒公司并无建筑工程施工资质，经营范围仅为砌筑作业分包劳务分包一级，因此该内部承包协议书因违反建筑法关于建筑施工企业应当在其资质等级许可范围内从事建筑活动的强制性规定，当属无效。

（一）关于管理费438300元。因正太西安分公司与***订立的“单位（项）工程内部承包协议书”无效，正太西安分公司收取管理费即无合法依据，已向中恒公司收取的管理费438300元应当返还。正太西安分公司该项申请再审理由不能成立。

（二）关于六笔垫付材料款499922.39元。因中恒公司（***）为案涉工程实际施工人，且双方在“单位（项）工程内部承包协议书”约定，正太西安分公司负责对中恒公司资金使用进行监管，故正太西安分公司仅有权阻止中恒公司不当付款，无权未经中恒公司或***授权擅自对外付款。正太西安分公司主张的六笔材料款，明细为：向山东省德州春源散热器有限公司垫付25700元，向陕西金山线缆有限责任公司垫付178600元，向陕西创百大商贸有限公司垫付57000元，向陕西宝塔山油漆股份有限公司垫付50000元，向西安瑞格尔科技商贸有限公司垫付74622.39元，向镇江市圣富龙电器厂垫付114000元，合计499922.39元，正太西安分公司既未举证向上述单位付款系经中恒公司***授权，也未证明事后得到中恒公司***追认，该公司向一、二审法院提交的两张材料款使用情况表，并无***签名，无法证明其付款已经***确认，故一、二审判决未支持其垫付材料款499922.39元的诉讼主张，举证责任分配并无不当。根据一、二审庭审笔录，正太西安分公司在本案发回重审后的一、二审***并未继续提出笔迹鉴定申请，一、二审法院对此未予理涉，程序并不违法。

（三）关于工程保修费用。一、二审中，正太西安分公司与中恒公司均认可工程保修范围为卫生间、洗澡间。中恒公司2008年7月28日向***出具的授权委托书，委托***负责对涉案公寓楼4号楼BC段卫生间、洗澡间进行维修，费用在10万元以内，正太西安分公司应按中恒公司指令向***付款。但是，正太西安分公司提供的***出具的收款收条，载明的维修项目仅有42000元与卫生间、洗澡间有关，另83350元未载明维修项目，正太西安分公司亦不能证明该部分费用与案涉工程维修项目有关，一、二审判决未予支持，并无不当。

（四）关于20万元投标保证金。虽然投标保证金50万元由中恒公司缴纳，但中恒公司系以正太公司名义缴纳，且案涉工程施工合同由正太公司与西安电子科技大学订立，发包人西安电子科技大学认可的投标人系正太公司，未退还的20万元投标保证金，只能由正太公司向发包人主张。一、二审法院为防止正太公司怠于行使权利而判决正太西安分公司先行向中恒公司给付发包人未退还的20万元投标保证金，如果正太公司向西安电子科技大学主张权利未获司法救济，有权就未获救济部分向中恒公司主张返还。

（五）关于超付工程款利息。正太西安分公司认可诉讼前双方并未进行结算，故而中恒公司应获得的工程款数额，在诉讼之前并不确定。二审判决生效之后，正太西安分公司超付工程款的数额已经司法确认，中恒公司拒绝返还则应承担相应利息。故而一、二审判决未支持正太西安分公司要求中恒公司从起诉之日支付超付工程款利息的诉讼请求，并无不当。

综上，正太西安分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回正太集团有限公司西安分公司的再审申请。

审判长于泓

审判员**

审判员***

二〇一七年五月十五日

书记员***