某某与泰州中恒建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏12民终719号

上诉人（原审被告）：泰州中恒建筑工程有限公司，住所地泰州市莲花三区19号楼204室。

法定代表人：李旭东，总经理。

委托诉讼代理人：顾晓亮，江苏公清律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月14日生，汉族，住泰州市姜堰区。

委托诉讼代理人：钱宝军，江苏锦泰律师事务所律师。

上诉人泰州中恒建筑工程有限公司（以下简称中恒公司）因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2016)苏1202民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：1.判令中恒公司返还劳务费3168230元，支付利息（从相对应的劳务费到账日的第二日起算，按人民银行公布的同期基准利率计算至2007年1月31日的利息227058.10元；以及从2007年2月1日起以3168230元为基数，按人民银行公布的同期基准利率计算至法院判决之日止的利息）。2.判令中恒公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：***及中恒公司共同确认自2003年起***借用中恒公司资质在北京承接工程，中恒公司向***收取一定的管理费。2004年***曾以中恒公司名义承接了北京建工总承包部分包的北京机场工程劳务项目，双方未签订书面合同，案涉工程于2006年至2007年期间完工。因***以中恒公司名义承接的工程众多，双方至今未进行全部结算。2015年2月4日中恒公司因***2003年承包的北京市东城区朝内危改小区三组团全现浇剪力墙结构工程发生的劳务费未结算诉讼至江苏省泰州市姜堰区人民法院，***即于2015年11月18日诉讼至一审法院，要求结算其承接的案涉工程劳务费，该案因***需进一步调查取证，于2016年5月3日撤回起诉后再次向一审法院提起诉讼。

审理中，经双方当事人对账，一审法院对双方无争议和有争议的事实归纳如下：

一、对下列收、付款行为无争议（如表）：

北京建工承包部付款的情况	被告付款给原告的情况
时间	金额（元）	时间	已付金额（元）
2004年12月30日	30万	2004年12月30日	25万
2005年1月31日	200万	2005年1月31日	150万
2005年4月26日	50万	2005年4月26日	35万
2005年5月18日	50万	2005年5月18日	45万
2005年6月10日	30万	2005年6月10日	20万
2005年6月23日	20万	2005年6月23日	19.5万
2005年7月20日	80万	2005年7月20日	75万
2005年8月18日	120万	2005年8月18日	110万
2005年9月29日	40万	2005年9月29日	30万
2005年11月24日	30万	2005年11月24日	30万
2005年12月27日	20万	2005年12月27日	193000
2005年12月30日	35万	2005年12月30日	30万
2006年1月10日	50万	2006年1月10日	40万
2006年1月25日	120万	2006年1月25日	120万
2006年1月26日	100万	2006年1月26日	1095770
2006年2月24日	130万	2006年3月3日	60万	2006年5月10日	8万
2006年7月12日	20万
2006年8月23日	40万
2006年12月22日	7万
合计	1165万	合计	9333770

二、对双方当事人就北京建工总承包部的付款行为存在的争议，一审法院认定：1.对于2005年2月2日150万元、2006年3月6日30万元、2006年5月10日8万元、2006年7月12日20万元、2006年8月23日40万元、2006年9月29日20万元、2006年12月22日30万元、2007年2月1日49.5万元，合计347.5万元。一审法院依法通知双方当事人至北京建工总承包部进行调查，北京建工总承包部出示了相应的财务凭证，上述付款的方式均为北京建工总承包部开具以中恒公司为收款人的转账支票，其财务总监宋建军同时证明支票存根上签名部分是由其派出的驻项目部会计代为签字后交付给承包方，部分是承包方项目经理***领取，但所有的支票收款人必须是承包单位即中恒公司，不存在将支票开具给个人的行为。中恒公司辩称，上述支票未入其公司账户，不排除***在领取支票后私刻印章自行背书转让给第三方，但中恒公司未能提供证据佐证***存在私刻公章之行为。中恒公司另提出***应对其转交支票的事实承担举证责任，事实上双方并未对***转交支票时中恒公司必须出具收据作任何约定。从转账支票的要件看，收款单位是中恒公司，中恒公司在收取支票后亦完全可以背书转让给第三方，因此中恒公司以支票款项未入其公司账户得出其未收到北京建工总承包部付款的结论不能成立。2.2006年1月28日的100万元。一审法院依法至中恒公司开户行北京银行双秀支行调查，银行流水账单显示中恒公司已收取该笔款项。3.2006年12月25日的20万元，因无证据证明北京建工总承包部已付款，一审法院未予确认。综上，一审法院认为，可以确认除双方一致认可北京建工总承包部已付1165万劳务费外中恒公司另收取了劳务费447.5万元，合计1612.5万元，该数额与中恒公司提供的其向北京建工总承包部开具的劳务费总金额为1613万元的发票事实相印证。关于***已收取的劳务费除当事人一致确认的9333770元，其自认另收取了中恒公司2005年2月2日150万元、2006年1月28日100万元、2006年3月6日10万元、2006年9月29日10万元、2007年2月1日49.5万元，同时亦认可其2006年3月3日收取30万元、2006年12月25日收取10万元，故确认***已收取的劳务费为12928770元。

三、对中恒公司提出的***除已缴纳的管理费22.8万元之外尚有部分已付和应付款项计2252096元未结算的事实，一审认定：1.2005年5月23日的法律服务费2万元，中恒公司提供的记账凭证和付款支票存根无法证明其与本案的关联性，故不予确认。2.2005年7月21日机场职工办证费7900元，经办人丁坚，***予以认可。3.2005年7月13日交易费62400元、2006年5月10日交易费12096元、2006年1月3日罚款1000元，该三笔款项的经办人均为丁坚，***认为丁坚同期在北京亦有挂靠工程，不排除系丁坚自建工程发生的费用，但因其对中恒公司提交的证据所证明的丁坚作为其工程经办人的身份予以认可，又未能举证证明该3份证据指向的费用并非发生于案涉工程，且根据***陈述其不仅向中恒公司交纳管理费，还须承担工程期间对外发生的其他费用，故对该3笔款项应当由***承担。4.2005年7月28日购机具款14600元，***对证据真实性不持异议，但认为同期其承接三项工程，认可该款项的1/3。因其未能证明三项工程同期开展、如何在三项工程中进行分摊的事实，且无论如何分摊，该款项都应当由***自行承担，故可在本案工程中一并认定。5.2006年3月16日140万元，中恒公司提供收款收据主张扣减。***解释该140万元实际为其自认收款2016年1月28日100万元、2006年3月6日10万元、2006年3月3日30万元三笔款项组成，但中恒公司辩解北京建工总承包部支付的2016年1月28日100万元、2006年3月6日30万元款项未收到，该140万元实际为北京建工总承包部支付的2006年2月24日130万元、2006年3月3日30万元中转支给***的140万元。北京建工总承包部的付款情况在归纳的事实一、二项中已阐述，一审法院对中恒公司该辩解未予采信。又因***自认的中恒公司付款已远超140万元，中恒公司未能对其全部付款事实进行举证，故该笔款项应当包含在***自认的中恒公司付款款项内。6.2006年5月10日工人工资10万元、2006年5月15日3万元、2006年9月29日职工生活费20万元，中恒公司提供***签字确认的借款凭证3份，***认为系其承接的北京奥林匹克公园地下通道劳务工程中的款项，但无证据佐证，故应视为***的借款。其中2006年9月29日职工生活费20万元借款，中恒公司陈述实际是***主张2006年9月29日北京建工总承包部已付的劳务费20万元，因***已自认收取10万元，故该笔借款仍应再计算10万元。7.2006年5月16日仲裁费用2900元，中恒公司提供***签字确认的借款凭证，虽借款用途载明为仲裁费用，但应视为***的借款。8.2006年12月31日应付管理费401200元，中恒公司提供其自制的收据、案涉工程开票汇总情况，以证明管理费按4%标准计收，双方确认的228000元是前期管理费，***仍应缴纳401200元，对此，***予以否认，并认为案涉工程228000元的管理费已全部缴纳。因中恒公司未能举证证明双方间约定按4%标准计收管理费，一审对该项费用未予确认。综上，一审法院确认***仍需支付中恒公司款项计330896元。

一审法院认为，***自2003年起借用中恒公司资质以其名义对外承接工程，全面负责施工，中恒公司收取管理费，代表***与总承包方进行工程款结算，将结算的工程款在扣除相关费用后支付给***。案涉工程中恒公司共收取劳务分包方北京建工总承包部劳务费1612.5万元，至今支付给***12928770元，扣减其应收的管理费228000元及***应承担的其他费用330896元，中恒公司应当再支付***2637334元。关于利息，双方间未约定承接工程期间劳务费给付时点，劳务分包方给付中恒公司最后一笔劳务费系在2007年2月1日，中恒公司则应在收取全部劳务费后结算给***，因未及时支付而占用资金至今发生的利息损失参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，应一并支付给***。中恒公司抗辩***主张的劳务费已超过法定诉讼时效，因双方当事人一致确认因承接的工程众多，至今工程款项未进行结算完毕，在双方讼争的另一起2003年承接的工程案件中亦同样证明双方未结算的事实，故对中恒公司该辩解一审法院未予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、中恒公司于判决生效之日起十日内支付***劳务费人民币2637334元及利息（以人民币2637334元为本金，自2007年2月2日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至本判决确定履行之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币33962元，***负担7584元，中恒公司负担26378元并于判决生效之日起十日内迳交***。

本院二审期间，被上诉人***确认：对于其一审提交的《首都机场T3B航站楼项目进出帐明细》（以下简称《进出帐明细》）中记载的2007年1月24日的39.6万元、2009年1月15日的30万元及同年1月19日的30万元三笔款项，本案一、二审中都未提出诉讼主张。中恒公司与***双方确认：2007年2月1日的49.5万元，中恒公司收到该款项后已支付给***，该笔款项不在本案中处理。

围绕争议事实，本院根据上诉人申请向北京建工总承包部调取了2005年2月2日150万元、2006年2月15日100万元、30万元以及2006年5月10日8万元、2006年7月11日20万元、2006年8月23日40万元、2006年9月29日20万元、2006年12月22日30万元、2006年1月26日100万元等的转账支票票号及相应会计凭证，并向广发银行北京西客站支行调取了相应转账支票。

当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。中恒公司质证认为，该公司并未收到2005年2月2日的150万元，故该150万元不应计入劳务费总额；2006年2月15日的100万元、30万元转账支票与一审法院自北京银行双秀支行调取的中恒公司2006年2月24日进账130万元相符，一审中***将该130万元进行了重复计算；2006年5月10日的8万元没有进中恒公司账户，被背书人系江苏省泰兴市建筑安装工程总公司，中恒公司与该公司无往来；票据尾号为1889、出票时间为2006年7月11日的20万元不在***诉讼请求之中，与本案无关；票据尾号为1894、出票时间为2006年7月11日的20万元，收款人为重庆隆建建筑劳务有限公司，与本案无关；2006年8月23日的40万元及2006年9月29日的20万元，中恒公司与被背书人没有往来，也未收到该款项；2006年12月22日的30万元，收款人系北京建工总承包部，中恒公司未收到该款，与本案无关；票据尾号为9912、出票时间为2006年1月26日的100万元，中恒公司已收到；票据尾号为5102、出票时间为2006年2月8日的100万元，收款人系孝感市远大建筑劳务服务有限公司，与本案无关。

***质证认为，2006年2月15日的100万元、30万元与其《进出帐明细》载明的2006年2月24日中恒公司收到130万元对应，但中恒公司并未向***支付该款项；2006年5月10日的8万元、2006年7月11日的20万元、2006年8月23日的40万元以及2006年9月29日的20万元所涉4份转账支票均已由中恒公司背书转让，除***自认收到2006年9月29日20万元中的10万元外，其他款项***亦均已收到，并于同日向中恒公司出具了对应的借款凭证；2006年7月11日的20万元，北京建工总承包部记账的支票尾号为1894，实际应为1889，对应的1894号转账支票与本案无关；以北京建工总承包部为收款人的2006年12月22日的30万元，其财务记账凭证与支票存根并非一回事；北京建工总承包部对2006年1月26日的100万元财务记账凭证与对应的支票号相混淆。

本院认证认为，1.2005年2月2日的150万元，虽系***应收取且已收到的劳务费，但该款项并未入中恒公司财务帐，故不应计入中恒公司对***应付及未付劳务费总额。

2.双方均确认中恒公司收到《进出帐明细》中记载的2006年1月26日的100万元票款，且已向***支付。该转账支票出票时间为2016年1月26日，支票尾号是9912，而非《进出帐明细》中记载的5102号（5102的转账支票出票时间为2006年2月8日，票据收款人为孝感市远大建筑劳务服务有限责任公司，与本案无关）。

3.关于《进出帐明细》中记载的2006年1月28日支票尾号为5101的100万元及2006年3月6日支票尾号为5103的30万元，经查：上述两份转账支票出票时间同为2006年2月15日，收款人均为中恒公司，该2份转账支票上北京银行双秀支行清算印戳记载的进账信息与该行向一审法院提供的对账单显示的2006年2月24日中恒公司进账130万元的事实相符。由此可以认定：（1）《进出帐明细》中与尾号5103的30万元转账支票相关的时间01lydyh012006年3月6日01lydyh01记载错误。（2）***2006年3月16日自中恒公司领取140万元款项时出具的收条载明的01lydyh01壹佰玖拾万元支票01lydyh01、01lydyh01实付壹佰肆拾万元01lydyh01中的190万元支票应当是尾号为5101、5103的130万元支票及《进出帐明细》记载的2006年3月3日出票金额为60万元的支票。（3）除上述2006年2月15日两份转账支票外，并无证据证明北京建工总承包部2006年2月24日或者于前此、后此时间另向中恒公司付款130万元，因而应当认定《进出帐明细》中重复记载了中恒公司收到北京建工总承包部130万元。

4.关于2006年5月10的8万元、2006年7月11日的20万元、2006年8月23日的40万元以及2009年9月29日的20万元票款（合计88万元）。本院认为，第一，对《进出帐明细》记载的2006年7月12日中恒公司收到支票尾号为1894的20万元，经查：该转账支票出票时间为2006年7月11日，而非7月12日，收款人为重庆隆建建筑劳务有限责任公司，与本案无关。同日，北京建工总承包部确曾以中恒公司为收款人开具票面金额为20万元的转账支票，支票尾号为1889，因而应当认定《进出帐明细》记载的相关信息错误，但北京建工总承包部2006年7月11日以中恒公司为收款人出具票面金额为20万元转账支票的事实存在。第二，中恒公司虽否认收到上述4笔票款，但所涉4份转账支票均加盖其公司公章及法定代表人印鉴章背书转让，***亦分别于2006年5月10日、2006年7月12日、2006年8月23日以及2009年9月29日向中恒公司借到与该4份支票票面金额相同的款项，并出具相应的借款凭证，因而应当认定中恒公司已收到上述票款88万元。第三，***自认收到2009年9月29日票款中10万元之外的其他3份票据票款，但其关于收到该10万元的自认与其向中恒公司出具的借款凭证不符，故应当认定其已收到所涉4份转账支票全部票款88万元。

5.对《进出帐明细》记载的2006年12月22日中恒公司收到的支票尾号为6162的30万元款项，经查：该转账支票的出票人与收款人皆为北京建工总承包部，与本案无关。但同日北京建工总承包部以01lydyh01泰州兴泰建设工程劳务01lydyh01为收款人开具尾号为4196的转账支票，票据金额为29.7万元（北京建工总承包部按票面金额的1%收取了3000元劳务管理费），***签字领取了该支票。中恒公司虽向北京建工总承包部出具30万元收据，但事实上并未收到该款项，故该30万元不应计入中恒公司应付及未付劳务费总额。对***2006年12月29日向中恒公司出具7万元借款凭证收到该款项的事实，其虽在《进出帐明细》中自认该款项源于尾号6162票据中的30万元款项，但与本院查明的事实不符。二审中，***陈述该款项系北京奥体中心地下车库工程的劳务费。从中恒公司提供的***向中恒公司付款时出具的借款凭证看，2006年12月26日***向中恒公司借款10万元，借款用途为01lydyh01职工生活费01lydyh01，凭证上标注有01lydyh01车库工地01lydyh01，由此可以认定***2006年12月29日的该7万元款项与本案无关。

本案审理中，***以2006年9月29日后北京建工总承包部未再有关于机场项目的工程款汇入中恒公司，《进出帐明细》记载的北京建工总承包部2006年12月25日向中恒公司支付的20万元款项与本案无关，申请撤回对该20万元的诉讼请求及相应自认。中恒公司认为其一审时即主张该笔款项与本案争议工程项目无关，同意***撤回该部分诉讼请求及相应自认。

至于***应当向中恒公司支付的管理费，本院认为，中恒公司与***间并无书面约定，中恒公司提交的按4%的比例计提管理费的票据是其自制凭证，属于单方陈述，***对该事实并不认可，中恒公司亦无其他证据证明其间存在根据开票金额依4%计提管理费的交易习惯，一审对其关于***还应承担401200元管理费的主张不予支持正确，本院予以维持。

综上，就涉案北京机场工程劳务项目，至2006年3月3日，中恒公司收到北京建工总承包部劳务费1165万元，以及2006年5月10日的8万元、7月11日的20万元、8月23日的40万元、9月29日的20万元（小计88万元），合计1253万元。至2006年1月26日，***收到中恒公司劳务费8583770元，另收到上述88万元及2006年3月16日的140万元，合计10863770元。扣减***应向中恒公司支付的管理费228000元及一审认定的***应负担的其他费用330896元，中恒公司尚应向***支付劳务费1107334元。

关于上述劳务费利息问题，本院认为，***曾以中恒公司名义承接多项工程，但双方并未为此签订书面挂靠合同，对中恒公司收取劳务费后转支付及其期限亦无约定。事实上，包括涉案北京机场工程项目在内的多工程，双方当事人之间并未全部结算，故对***主张的中恒公司欠付劳务费利息应自其主张之日即自2015年11月18日第一次向一审法院起诉之日起按照中国人民银行人民币同期贷款基准利率计算。

综上所述，中恒公司的上诉请求部分成立。由于中恒公司提出新的事实以及***撤回部分自认事实致一审认定的部分事实有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初2092号民事判决第二项，即驳回***的其他诉讼请求；

二、撤销江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初2092号民事判决第一项；

三、变更江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初2092号民事判决第一项为：泰州中恒建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付劳务费人民币1107334元及利息（以1107334为本金，自2015年11月18日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费37135元，***负担21502元，中恒公司负担15633元（***一审中已垫付，中恒公司在履行本判决确定的义务时一并给付***）；二审案件受理费33692元，中恒公司负担18059元，***负担15633元（中恒公司已垫付，在中恒公司履行本判决确定的给付义务时予以冲减）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　严卫东

审　判　员　　陈霄燕

代理审判员　　夏建民

二〇一七年十一月三十日

书　记　员　　彭　瞾