某某、某某民间借贷纠纷二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫12民终1542号

上诉人（原审原告）**，女，1967年7月11日生，汉族，住河南省郑州市金水区。

被上诉人（原审被告）***，男，1969年8月11日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。

被上诉人（原审被告）三门峡金信机械有限公司。住所地三门峡市陕州区产业集聚区。

法定代表人张金照，系该公司董事长。

委托诉讼代理人李玉霞，女，1973年10月8日生，汉族，住址同上，系张金照之妻。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）张金照，男，1971年3月24日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。

委托诉讼代理人李玉霞，个人基本情况同上。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人刘彦哲，男，1970年10月16日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）三门峡益铭矿产品有限公司。住所地三门峡市湖滨区黄河路南二街坊**号楼***室（海洋新天域）。

法定代表人孙保国，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）孙保国，男，1968年7月3日生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。

**与***、三门峡益铭矿产品有限公司（以下简称益铭公司）、孙保国、三门峡金信机械有限公司（以下简称金信公司）、张金照民间借贷纠纷一案，三门峡市湖滨区人民法院于2016年10月10日作出（2015）湖民初字第00045号民事判决，***、金信公司、张金照不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日作出（2017）豫12民终430号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。三门峡市湖滨区人民法院于2018年4月25日作出（2017）豫1202民初5460号民事判决，**不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。**，***，金信公司、张金照的委托诉讼代理人李玉霞，张金照的委托诉讼代理人刘彦哲到庭参加诉讼。益铭公司、孙保国经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，改判支持我的诉讼请求。事实和理由如下：1.我提交的2组14份证据，不但证明了当事人达成了借贷的合意，意思表示真实，借款合同成立且不违反法律强制性规定，更重要的是证明了我通过孙保国已完成了按合同支付款项的出借义务。首先，120万元不是小数目，***签订完合同，在与我的多次沟通中，为何从未向我索要过借款呢？***认可委托孙保国收款。其次，***多次承认他收到了我的钱，承认他收到了孙保国转来的借款100万元，50万元转账和50万元现金，这100万元来自我提供的借款。再次，我提交的通话录音证据显示，在本案我提起诉讼之前，***对孙保国转来120万元是自认的，证明借款***已经收到了；2.原审认定合同约定的是一般保证，属法律定性不当，认定金信公司、张金照等人不承担连带责任，属事实认定错误。借款合同第八条第2款约定了孙保国和益铭公司的连带责任，第4款约定了金信公司和张金照必须无条件支付所借本金及利息的连带责任。根据法律规定，保证期间虽然约定不明，但我在合同到期后及时电话多次通知保证人催款，我的起诉应属在保证期间内。

***答辩请求：依法判处。事实和理由如下：1.**没有按照合同约定交付120万元给我。借款合同明确约定**应将款转入我的账户，**口口声声说我指定孙保国账户代为转账，我否认。孙保国答辩状中也没有说我指定账户而说是**委托其放贷。至于录音证据，更存在很大的漏洞。2014年12月8日**起诉，录音时间是12月23日，常理是先打电话讨要借款遭到拒绝才到法院起诉，**却反着来。从通话录音可看出，那是**很久了打给我的第一个电话，我并没有承认我指定账户；2.孙保国在2012年4月23日转账给我的50万元是我们之间的业务往来，不是借款不存在利息支付。要是**的钱，孙保国怎么会每月支付120万元利息？孙保国会免费替我付利息，而不向我讨要这根本不合常理。原审判令我还钱明显不公，没有法律依据；3.**转款120万元给孙保国，应该向孙保国讨要120万元及利息。事实是孙保国已认可**所借款项并自愿承担借款本息。在孙保国提交的答辩状及付息流水清单中显示，孙保国支付的有3分息，也有5分息的，两年共计170多万元。

金信公司、张金照答辩请求：驳回上诉，维持原判。事实和理由如下：1.孙保国认可**所借款项并自愿承担借款本息。孙保国收到**转款是事实，每月按时支付利息是事实，还过本金更是事实，这是违背借款合同约定的。在孙保国提交的答辩状中称：我承认是我原因导致不能及时归还**本息，本人愿承担所借款项本息，请法官和**再给我一个缓冲的时间我会积极想办法还清本息。这段话非常清楚明白，**借120万元给孙保国使用，孙保国也认可并愿意承担还款责任；2.借款合同第十条第2项明确约定：任何一方不能变更或解除，双方应严格遵守，若部分条款或全部违约，视为违约……事实上**私自更改合同主体，把借款人***变更为孙保国，将120万元借款支付给孙保国，由孙保国每月支付利息，这并未取得我们的书面同意。由始至终，**并未向我们有过任何催款主张，根据担保法第24、25、26条之规定，我们已免除保证责任。

益铭公司未答辩。

孙保国未答辩。在原一审期间其提交的答辩状中称：……2013年4月初，**又和我说她在投资公司里120万到期了，让我给她找个做贸易的事情投入进去，我朋友***是做煤炭生意的，当时煤炭贸易形势非常好，刘也着急用钱我把这情况告诉**，她说还是要按照上次的程序办，由我负责出面投资，具体手续我来办理，要求全程跟踪***做生意的过程，具体事情由我负责安排按时给她支付利息就可以了。**去洛阳开会我让***和我一同到洛阳见**，到洛阳后宋说她没有必要和刘见面具体事情由我操作，回来后我让***办理借款手续，他说可以让他内弟的机械制造厂做担保，我就和刘一同前往他内弟厂里把打好的借款协议让他签字盖章。我就回来让***把协议上面签字盖章后寄给**。**将120万也是分两次打入我卡上，我分别给***工行卡上打50万，第二天又给他现金50万元。每月我按时给**汇上利息和业务咨询费。2013年6月10日上午我通过网上银行给**银行卡还上19万元，之后我每个月支付6万元利息。钱借给***后他经营形势不是太好加上他外欠账比较多，利息都不能按时给我支付，一年刘分批的给我还钱我又要给**付利息，还我的钱也就慢慢的给**付利息了。……

**原审诉讼请求：1.判令***偿还本金101万元，年利息21%，业务咨询费2400元/月（其中60万元的利息从2012年4月22日起至本息全部还清之日止，60万元的利息从2012年5月3日起至本息全部还清之日止）；2.益铭公司、孙保国、金信公司、张金照对上述款项承担连带责任；3.***等被告承担本案诉讼费、保全费等。

原审法院查明：**与孙保国系朋友关系，孙保国与***系朋友关系。***做生意缺乏资金，孙保国找到**将***的融资需求告知**。2012年4月18日，**与***签订借款合同，约定***向**借款120万元整，借款年利率21%按月支付，业务咨询费每月2400元，借款期限12个月，以资金到账之日为准计算。该合同第八条第二款约定：若借款方到期后7个工作日内不能按时归还借款本金和利息由担保方益铭公司、孙保国代为偿还。第八条第四款约定：借款方不能按时归还借款本息第一担保人必须无条件支付借款方所借本金及利息。***在合同借款人处签字盖章，孙保国和益铭公司在担保人处签字盖章，张金照和金信公司在第一担保人处签字盖章。

2012年4月22日，**向孙保国账户转账60万元。2012年5月3日，**向孙保国账户转账两笔，分别为54万元和6万元。2012年4月23日，孙保国向***账户转账50万元。2014年2月14日，孙保国向**转账支付利息6万元。2013年6月10日，孙保国通过网银向**转账还款19万元，**主张该19万元系偿还借款本金。

另查明：孙保国在原审答辩时称其在2012年4月24日向***以现金形式交付借款50万元，***对此不予认可。

原审法院认为：**与***、孙保国、益铭公司、张金照、金信公司之间签订的借款合同，系各方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系有效协议，予以确认。从本案借款合同缔结的过程分析，系由孙保国作为中间人促成了出借人**与借款人***之间借款合同的订立，借款合同中约定孙保国为本案借款的担保人，结合**在2012年4月22日向孙保国账户转账60万元后的次日，孙保国即向***转账50万元的事实，**主张该50万元的实际借款人为***，符合合同约定及法律推理，***应当就该50万元借款向**承担偿还责任。孙保国称其另向***现金交付借款50万元，因款项数额较大，现金交付不符合交易习惯及常理，不予认定。**向孙保国共计转账支付120万元，除孙保国向***转账的50万元外，其余70万元实际使用人是孙保国，双方之间的债务关系可另行主张。

借款合同中约定利息为年利率21%，业务咨询费为每月2400元，利息与业务咨询费累计之和没有超过法律规定的上限年利率24%，故***应自2012年4月23日起，以借款本金50万元为基数，按照年利率21%向**支付利息，同时按照每月2400元向**支付业务咨询费。

当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，借款合同第八条第二款约定“若借款方到期后7个工作日内不能按时归还借款本金和利息由担保方益铭公司、孙保国代为偿还”，第八条第四款约定“借款方不能按时归还借款本息第一担保人必须无条件支付借款方所借本金及利息”，故益铭公司、孙保国、金信公司、张金照应系一般保证人，**要求益铭公司、孙保国、金信公司、张金照承担连带保证责任，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）：一、***偿还**借款本金50万元及利息（以借款本金50万元为基数，按照年利率21%，自2012年4月23日起计算至本判决确定的给付之日止）及业务咨询费（按照每月2400元，自2012年4月23日起计算至本判决确定的给付之日止）。限本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费13890元，保全费5000元，合计18890元，由**负担9540元，由***负担9350元。鉴定费11200元，由金信公司负担。

二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：在本案中，案涉借款合同的合同相对方是**与***，但**在履行合同时却将约定的120万元出借款项转账至孙保国账户，孙保国辩称其转账50万元至***账户并给付***50万元现金，***则辩称其未同意**将出借款项给付孙保国，该50万元转账款项系其与孙保国之间的业务往来并且其未收取孙保国50万元现金。**虽不能提交***同意其将出借款项给付孙保国的证据，但鉴于案涉借款合同的缔结系由孙保国作为中间人促成，并且孙保国又以担保人的身份在该合同上签字，结合孙保国在收到**60万元转账汇款后的次日即将50万元转账至***账户，加之***不能提交证据支持其提出的该50万元转账款项系其与孙保国之间的业务往来的主张，故***应对该50万元转账款项承担清偿责任。至于孙保国辩称其另给付***50万元现金的主张，因***对此不予认可，加之**、孙保国不能提交证据证明该主张，故***对该50万元现金不应承担清偿责任。**向孙保国转账汇款共计120万元，除孙保国向***转账的50万元外，其余70万元的实际使用人是孙保国，双方可另行主张。

在该借款合同中，孙保国、益铭公司系担保人，张金照、金信公司系第一担保人。借款合同第八条第1款约定：借款方用现有库存原煤和住宅车辆作为保证，并提供有还款能力的生产经营性企业作为第一担保人，并承担连带责任。第2款约定：若借款方到期后7个工作日内不能按时归还借款本金和利息由担保方三门峡益铭矿产品有限公司孙保国代为偿还。第4款约定：借款方不能按时归还借款本息第一担保人必须无条件支付借款方所借本金及利息。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。……”和第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，孙保国、益铭公司为一般保证，张金照、金信公司既约定了一般保证又约定了连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，应属约定不明，张金照、金信公司为连带责任保证，原审对此认定错误，应予纠正。本案借款合同签订于2012年4月18日，借款期限为12个月，未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。……”和第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。……”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”之规定，本案保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。**诉称其向孙保国、张金照等保证人主张过权利，但张金照、金信公司辩称**在保证期间内未向其主张过权利。本案**民事诉状所载明的时间为2014年12月8日，原审法院于2014年12月25日立案受理，因**不能提交其在保证期间内即2013年10月17日前向张金照、金信公司主张过权利的证据，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“……在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，张金照、金信公司免除保证责任，故**上诉要求孙保国、益铭公司、张金照、金信公司承担连带保证责任，于法无据，应不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13890元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　曜

审　判　员　　郭丽莎

代理审判员　　齐晓丹

二〇一八年十一月十六日

书　记　员　　史　磊