南京中山园林建设（集团）有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终3505号

上诉人（原审被告）：南京中山园林建设（集团）有限公司，住所地中国（江苏）自由贸易试验区南京片区研创园团结路99号孵鹰大厦393室。

法定代表人：张宇实，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周铁军，北京德恒（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男,1964年11月13日出生，居民，住江苏省南京市六合区。

委托诉讼代理人：马智敏，江苏衡顺达律师事务所律师。

上诉人南京中山园林建设（集团）有限公司（以下简称“中山公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2021）苏1322民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中山公司上诉请求：1.请求撤销一审部分判决，依法改判驳回***要求中山公司承担责任的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费，保全费由***负担。事实和理由是：1.一审法院以***与中山公司工作人员的通话录音为依据，认定***的诉讼请求未超过诉讼时效系错误的，通话录音仅能证明***分别于2021年3月19日、2021年5月7日与陈明朝、陈某通话，无法证明其在2016年9月曾向某公司提出履行请求，故本案已经超过诉讼时效。2.***提供的购买材料、租赁设备等相关合同签订主体均为中山公司，***几乎没有在材料、设备上付出资金成本，应当认定为中山公司委托***以中山公司名义购买设备、材料等，故中山公司与***之间的关系为劳务分包关系，而非转包合同关系。3.南京市六合区祥盛建材销售中心10万元的银行承兑汇票应属于本案工程支付货款，签字与否都不影响款项支付的事实。杨某代领后向***支付的5万元及杨某领取的25000元工程款均应当被认定为中山公司已付款项。4.中山公司垫付大额的资金，且派专业人员参与施工的全过程，建设工程规费、安全文明措施费应属于总承包人即中山公司所有。综上，请求二审依法支持中山公司的上诉请求。

***二审辩称，1.一审中***从人员配备、材料采购、设备租赁等方面已证明了涉案工程由***组织施工，财务往来均是中山公司将相应款项直接支付给***或由***签收银行票据，证实了***实际施工人的地位。中山公司主张涉案工程系劳务分包，但不能举证项目部的人员组成，材料采购、入库，付款全过程，也从未就双方存在委托采购加以举证。2.本案没有超过诉讼时效，一审提交的***与杜某、陈某、陈明朝的童话记录可以证实，且涉案工程交工后，双方并未进行结算，最终的权利义务并未确定，诉讼时效的起算时间也就无法确定，故不存在诉讼时效问题。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004）》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案因违法分包而合同无效，但竣工验收合格，应得的工程款也予以确认，故一审法院据此支持了***的请求，中山公司主张规费及安全文明措施费归其所得没有法律依据，按现行司法实践，实际施工人要承担雇主责任，承担雇员劳动风险等责任，相应的措施费理所当然属于***所得，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持。

***向一审法院提起诉讼请求：判令中山公司给付***工程款2123105.24元及利息（自2015年1月1日起按全国银行间同业拆借1年期市场报价利率计算至实际给付之日止。后变更诉讼请求：判令中山公司给付***工程款1817642.22元及利息。

一审法院认定事实:

中山公司承建沭阳县虞某园各景点建设工程，该工程于2012年10月18日开工，2013年4月15日竣工，2013年6月22日经县文广新局组织验收为合格工程。2014年11月25日，该工程经沭阳县审计局审定决算造价为10891440元。

2015年8月19日，中山公司的涉案工程现场负责人陈明朝与***及案外人尹秀东签字确认《虞某园仿古建筑园林景观、绿化苗木分部分项汇总表》，内容载明审定决算价：1089.144万元，同时列明具体项目的名称、金额、安全文明施工费和规费，并在相应的规费数额后面注明“金”或者“尹”。具体明细为：“1虞某文化园仿古建筑美观工程9477673.23、111119.37308137.21；1.1虞某殿3075040.46、37962.82、100557.86金；1.2亭230380.41、2896.7、7533.74金；1.3轩283907.22、3561.44、9284.14金；1.4大门463919.4、5923.64、15170.77金；1.5次门94719.44、1195.25、3097.45金；1.6小卖部544247.77、6809.47、17797.62金；1.7郎某588820.82、7450.56、19255.21金；1.8连廊913414.04、12047.72、29869.84金；1.9碑廊154956.99、1971.61、5067.3尹；1.10点将台815966.11、10620.28、26683.16尹；1.11霸王桥184579.89、1218.88、6560.88金；1.12练武场沙地268783.59、1628.09、8789.57尹；1.13虞某馆景观613182、3883.85、20051.85金；1.14琴台及其他275407.26、1776.04、9006.18尹；1.15变更签证工程849273.09、11068.89、27772.35金尹；1.16土方工程121074.74、1054.13、1639.29金；2虞某文化园绿化工程1328664.12、8267.79、43449.06；2.1虞某文化园景观绿化签证工程40948.71、229.6、1339.08尹；2.2虞某文化园绿化苗木工程1287715.41、8038.19、42109.98尹；3虞某文化园安装工程85100.51、618.41、2069.79金；3.1沭阳县虞某文化园安装工程85100.51、618.41、2069.79金”。

同时，三方签字确认《虞某园仿古建筑工程决算拆分表》，列明“总价7923289.42虞某殿3075040.46亭230380.41元轩283907.22元大门463919.4次门94719.44小卖部544247.77朗月阁588820.82连廊913414.04霸王桥184579.89虞某园景观613182土方121074.74安装85100.51变更签证724902.91”。

关于本案争议焦点1，即***与中山公司之间系劳务分包合同关系还是转包合同关系。一审法院认为，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。劳务分包是指施工单位或者专业分包单位将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。本案中，***主张其与中山公司之间系转包关系，涉案仿古建筑等工程由其实际施工，***提供了其将相关工程分包给他人以及购买材料、租赁设备的合同、支付钢材、水泥、黄某、石子等材料款、设备租金和分包工程款的凭证等证据证实。中山公司辩称相关材料系其委托***购买，但未提供证据予以证实。结合***与中山公司工作人员对涉案工程款进行汇总、拆分，一审法院认定中山公司将其总承包工程中的仿古建筑及部分景观工程以分包的名义转给***承建，属于转包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述法律规定，***与中山公司之间成立的建设工程转包合同无效。合同虽无效，但工程已验收合格并实际交付使用，中山公司应向***支付工程款。

关于本案争议焦点2，即涉案工程款如何确定。根据中山公司的涉案工程现场负责人签字确认的拆分表，一审法院确认***施工工程经审计确认造价为7923289.42元。

关于规费的问题，规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，主要包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费、住房公积金、工程排污费以及其他实际发生的规费。该笔费用无论施工人是否已经负担、以何种形式负担，都属于其应当负担的费用，属于建设工程价款的组成部分。涉案工程系由***实际施工，在中山公司未提交证据证明其缴纳涉案工程规费的情况下，一审法院对中山公司主张应扣除规费的辩解理由不予采纳。

关于安全文明施工费的问题，安全文明施工费是指工程施工期间为满足文明施工、安全生产、职工健康**活所发生的费用，其包含现场围挡、安全警示标志牌、材料堆放、场荣场貌、垃圾清运、现场防火等费用。故安全文明施工费系在工程施工过程中支出的费用，***作为实际施工人，应取得该部分价款。

综上，***应得的工程款应确定为7923289.42元。中山公司主张应按照税率5.2%扣除税金，***主张应按照中山公司提供的税票载明的税率4.11%进行计算,中山公司未能提供其他证据证实存在其它税金，故一审法院按照4.11%计算扣除税金325647.2元。中山公司还主张应按照工程造价的20%左右扣除管理费，虽然双方之间的合同无效，但中山公司在***施工过程中配合其与发包方、材料供应商、工人等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与涉案工程现场管理。考虑到建设工程的实践，一审法院酌定按照工程造价的5%从工程款中扣除管理费396164.47元。

关于本案争议焦点3，即中山公司已向***支付款项为多少。中山公司主张其已付款5925000元，经双方当庭对账，***认可收到5750000元。双方争议的付款：1、2012年10月18日向杨某付款25000元，中山公司提交银行回单，但银行回单注明“国际会议大酒店工程款”，中山公司未提供其他证据证实该款项与本案有关，故对该款项不予采纳；2、2015年1月16日向杨某付款50000元，中山公司提交支票存根，但存根系中山公司工作人员签名，中山公司主张系其代领后向***交付，但未提供证据证实，故对该款项不予采纳；3、2014年9月21日向南京市六合区祥盛建材销售中心付款100000元，中山公司提交承兑汇票，根据双方的交易习惯，在中山公司向***交付承兑汇票时有***签字确认，但该承兑汇票并无***签名，中山公司未提供其他证据予以证实，故对该款项亦不予采纳。综上，一审法院确认中山公司向***支付工程款为5750000元。

关于本案争议焦点4，即***主张工程款有无超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。第一百九十五条规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求。民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，应当适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定。民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，不再适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定。本案中，双方对付款时间没有约定，涉案工程于2013年6月22日经验收合格并交付使用，中山公司应向***支付工程款。根据中山公司提交的付款凭证，中山公司于2014年、2015年、2016年均向***支付过工程款，诉讼时效发生中断并重新计算。最后一笔付款发生于2016年9月21日，故诉讼时效应从2016年9月22日起再次重新计算。根据***与中山公司工作人员陈某、陈明朝的通话可以证实***于2017、2018年、2019年均向某公司主张过权利，故***主张涉案工程款并未超过诉讼时效。

综上，再扣除***自愿承担的维修费30000元，中山公司应向***支付工程款1421477.75元（7923289.42元﹣325647.2元﹣396164.47元﹣5750000元-30000元）。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对利息未作约定，故利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）计算。***主张前期利息按全国银行间同业拆借1年期市场报价利率计算（2019年8月20日公布的1年期贷款市场报价利率为4.25%），因该利率低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，系***对其民事权利的自由处分，予以支持。因双方对付款时间没有约定，涉案工程于2013年6月22日经验收合格，***主张自2015年1月1日起计算，予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、南京中山园林建设（集团）有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款1421477.75元及利息（自2015年1月1日起至2019年8月19日止，按年利率4.25%计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费21159元，保全费5000元，合计26159元，由***负担3565元，南京中山园林建设（集团）有限公司负担22594元。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

二审中双方当事人均未提交新证据。

二审本案的争议焦点：1.***的诉讼请求有无超过诉讼时效；2.双方当事人的法律关系如何确定；3.关于中山公司主张的10万元、2.5万元以及建设工程规费、安全文明措施费、管理费等费用应当如何确定；4.一审法院确定的利息起算时间是否适当。

关于第一争议焦点。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本案中，涉案工程于2013年6月22日验收合格并交付使用。在双方对工程款支付时间没有约定的情况下，中山公司应当于工程验收合同即支付工程款。中山公司2014年、2015年、2016年均向***支付过工程款，诉讼时效中断并重新计算。而根据***与中山公司工作人员陈某、陈明朝的通话和微信记录可以看出***于2017年、2018年、2019年向某公司主张过权利，***于2021年提起本案诉讼没有超过三年诉讼时效。

关于第二、三争议焦点。本院认为，从***一审提供的证据材料中可以看出涉案工程所用的石材、钢材、水泥、木方等工程材料均是***采购，防水施工合同、塔吊租赁等均是***签订、且项目部管理人员工资亦是***聘用并支付工资，故涉案工程所用材料和人员管理上均是***负责，***应是本案工程的实际施工人，而中山公司主张其是将该工程劳务分包给***没有事实依据，本院不予支持。

关于中山公司主张的10万元问题，中山公司主张其向南京市六合区祥盛建材销售中心出具的两张10万的银行承兑汇票一审法院仅确认1张，另1张10万元没有确认。本院认为，中山公司出具两张银行承兑汇票，1张根据双方的交易习惯***在该承兑汇票存根联签字确认，而另1张没有***签字确认，故在中山公司未能进一步举证证实另1张承兑汇票付款情况下应承担举证不能的后果，对中山公司该上诉主张不予支持。关于中山公司主张的向杨某付款25000元问题，由于中山公司提供的向杨某付款的银行回单明确注明“国际会议大酒店工程款”，中山公司未举证证明该款与本案有关联性，故对该款本院亦不予支持。

关于规费、安全文明施工费问题，由于规费、安全文明施工费均是工程造价的组成部分，而***是涉案工程的实际施工人，故该规费、安全文明施工费均应属于***所有。关于中山公司主张应当扣减20%的管理费，本院认为，一审法院根据中山公司工作人员参与现场施工管理及工程具体情况酌定5%的管理费并无不当，本院予以支持。

关于第四争议焦点。本院认为，本案中，双方当事人对付款时间没有约定，涉案工程竣工验收时间为2013年6月22日，而涉案工程于2014年11月25日即确定了决算造价为10891440元，中山公司应当于工程竣工验收合格之日就应支付相应的工程价款，而***主张自2015年1月1日起支付应付工程款并计算利息，一审法院对***该主张处理并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人中山公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21159元，由南京中山园林建设（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　刘宗强

审判员　　朱　海

二〇二一年十二月十五日

书记员　　陈　莹