原告南京玄武湖园林发展有限公司与被告南京中医药大学建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

江苏省南京市栖霞区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0113民初1450号

原告：南京玄武湖园林发展有限公司，统一社会信用代码91320102249702585D，住所地江苏省南京市玄武区玄武湖公园内。

法定代表人：孙传平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈德康，江苏博事达（徐州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡方照，该公司项目经理。

被告：南京中医药大学，组织机构代码46600681-8，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路282号。

法定代表人：胡刚，该大学校长。

委托诉讼代理人：周蔚、黄雄，北京大成（南京）律师事务所律师。

原告南京玄武湖园林发展有限公司（以下简称玄武湖公司）与被告南京中医药大学（以下简称中医药大学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭进行了审理。原告、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告玄武湖公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程余款3522540.2元，并按照银行同期贷款利率支付相应的利息至实际付款之日止；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告和被告于2003年11月27日签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承包施工被告的音乐舞台土建、路面、绿化及装饰等工程，施工地点在被告的仙林校区。合同签订后，被告改变图纸重新设计，并在原告施工过程中多次现场确认或变更签证。另外，被告就仙林校区的后勤楼预留地周围绿化工程、泄洪沟沿线绿化工程等委托原告施工。音乐舞台的装饰工程尚未完成之际被告要求原告停止施工，后于2005年7月21日书面接受并使用至今。对于结算，双方争议很大，原告报审的音乐舞台土建、路面和绿化工程造价为4098834.35元，泄洪沟沿线、后勤楼预留地周围绿化工程造价为433705.85元，合计4532540.2元，被告仅支付101万元，余款3522540.2元一直拖延审计不付，原告年年催要未果。综上所述，原告诉至法院要求处理。

被告中医药大学辩称：一、涉案工程未施工完成，本案应以现场实测的实际工程量而不应以有争议的施工设计图纸、签证文件来确定已完成工程量。涉案工程迄今未施工完成，也未投入使用；原告也未向被告提交工程竣工验收报告；原告提交的部分工程验收移交签证单真实性存疑，移交内容不明确，该签证单上签证时间有冲突，甚至有人早在移交前四个半月就已经完成签字手续，移交的部分工程内容不能确定，对于绿化部分未注明养护期，不能证明绿化工程的移交符合”一年成活”的条件；原告还提交诸多签证单，但这些签证单很多属于工程联系单、变更单，是发包方对工程施工方作出的具体要求，不能作为已经完成工程量的证明。原告作为鉴定资料提交的相关图纸共12张，其中11张为2004年1月设计院制作的施工设计图，1张为无人签字的手绘草图。设计院绘制的施工设计图不能反映后期施工的实际情况和施工成果；涉案工程存在多处变更，也能证明设计图纸不能等同竣工图，设计施工图纸不能作为完成工程量和工程价款的直接证据。被告认为，本案审理应以现场实际能够观察和确认的实际工程量为依据，方符合”以事实为依据”的基本原则。二、除了原告举证的签证单所涉工程量不能证明已实际施工并完成之外，部分签证的内容还明显违背客观规律，违背招投标文件、施工合同和投标人的承诺，对此，原告应承担举证不能的责任。本项工程中，除土建工程可以通过勘验、鉴定等方式确定工程量外，其他工程不是未完工、就是涉嫌虚报工程量；同样，原告对于绿化工程，均无法证明实际完成合同约定的施工任务或签证单上载明的施工任务。此外，原告提供的签证单，无论在形式上还是内容上来看，均存在诸多疑点，如甲方代表签章人无权限、签章时间存在矛盾、签章单上记载的苗木数量客观上在有限的空间无法栽种并成活，另原告也未能证明相关苗木满足合同的”一年成活”要求。因此，被告认为鉴定机构以存疑的签证单内容计算数量和价格，明显违背施工合同约定及现场实际情况。双方于2011年签订的备忘录，能够证明双方已确认涉案工程施工图纸不全、苗木存活极少、现场与报审材料差距过大、签证内容和实际不一致等情况。因此，原告应当对实际施工的工程量继续进行举证证明，不能凭存疑的签证单证明已完成工程量，否则应承担举证不能的后果。三、对于已完成工程部分的价格确定，应以招投标文件及投标人承诺、双方商谈的备忘录为依据，否则违反双方当事人未发生纠纷时真实的意思表示。音乐台工程进行了合法的招投标程序，原告在投标时对相关项目的价格提出了符合当时实际情况的投标报价，该报价对双方均具有约束力。此外，关于苗木价格方面，双方曾于2011年1月13日签订了备忘录，明确了苗木价格的确定方式，然原告在诉讼中提交的签证资料里，其报价不仅和投标报价、承诺不符，也与当时市场价格明显背离。不论绿化工程是否符合合同约定的要求，原告提交的决算书和本案作出的鉴定报告，均是直接以签证单价格为依据计算实际工程价格，并重复计算种植费等，其做法明显违反招投标文件及投标人承诺、双方的备忘录等，该做法既没有事实依据，也没有合同和法律依据。四、对鉴定报告中的争议项部分，应遵循以事实和客观规律为依据，以合同和证据为依据的原则，确定能否作为本项工程的应付工程款。根据鉴定报告的计价补充说明，除铝合金门窗、音乐台圆形花岗岩舞台面层未实际施工应直接明确不予计价之外，对于其他争议项，鉴定报告或者是按照签证工程量计量、或者是现场无法勘验，对有争议的处理方法，被告持有异议。被告认为，按照证据规则对于不能证明已经施工完成的项目，原告应承担举证不能的后果。根据目前的证据材料情况，甲供材、水电费属于应扣除项目，应予以认定。五、本案纠纷发生之前第三方审计机构就涉案工程的相关审核内容，应作为认定本案相关事实的重要参考资料。原告提交的工程预算书不应作为确定工程量和价格的依据，因该预算书编制于2015年1月23日，已经超过工程施工时间10余年，显然不能客观反映施工时的实际状况。本案争议发生前，江苏天星工程造价咨询事务所有限公司（以下简称天星公司）作出的初审报告能真实的反映出涉案工程当时的实际情况，应作为参考。2008年5月29日，原告向被告提交涉案工程决算资料，天星公司以此为基础作出了工程造价咨询报告书，确定初审金额为968982.04元；本案中，鉴定机构作出鉴定报告，其鉴定价总额为2589325.42元，与天星公司审计的金额差距巨大，主要原因就是未能以现场实际勘验结果为依据，而仅仅以原告单方提交的双方有争议的书面资料和施工设计图纸为依据计算出已完工程量及相关价格，最终造成鉴定价格明显过高且违背客观实际。被告认为，天星公司的审计结论相对客观的体现了涉案工程审计当时的现场实际情况，本案审理中参考天星公司的审计内容符合以事实为依据的基本原则。六、原告有关”后勤预留地绿化工程”、”泄洪沟绿化工程、”八字形东侧月季绿化工程”的工程造价的主张不应支持。该三项工程，双方未签订书面合同，且原告也未举证证明工程竣工报告和苗木成活数量等相关证据；该三项工程是否完工、是否具备付款条件无法确认；因此，原告就该三项绿化工程主张鉴定价款240365.6元，因证据不足应不予支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经审理本院认定如下：

2002年，被告就仙林校区的建设成立了南京中医药大学仙林校区建设管理委员会，冯某某、盛某某（注：现已去世）、陈某某、孙某某、潘某某、秦某某等为工程部人员。2003年10月26日，被告就仙林校区的学生广场舞台工程进行招标，有包括原告在内的三家单位进行投标，因投标价格相差较大且被告未列出工作量清单而废标，被告决定重新招标。2003年10月31日，在被告出具工作量清单后，原告向被告投标并提交预算书，其中土建工程款为359348.06元、绿化工程款为176825.87元，合计536173.93元，下浮15%后为455747.83元。原告向被告承诺如中标施工，工期自进场开工之日起45天，工程质量为优良；被告经评标后确定原告中标。原告提交的预算书中的土建工程款359348.06元由定额基价202961.07元（其中人工费18530.84元）、人工费调增79468.79元、机械费调增1558.69元、材料差价31277.3元、预算工资调整8909.06元、综合间接费33319.87元、计划利润29399.89元、税金1330918元、其他费用56404.58元、安监费2739.65元构成；另绿化工程款176825.87元由基价（苗木费含装卸运输费）134545.93元（其中人工费为4464.08元）、计费人工费调增19144.04元、不计费人工费调增2146.19元、综合间接费8026.76元、计划利润7082.43元和税金5880.52元构成。

2003年11月27日，作为发包人的被告和作为承包人的原告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将仙林校区音乐舞台土建绿化工程承包给原告建设，承包范围包括音乐舞台土建、路面铺装、园林绿化、室内外装饰，合同工期45天，自2003年11月至2004年1月，工程质量标准为优良，合同价款455747.83元。被告的合同签订人为盛某某，时为被告仙林校区工程部主要负责人。该合同第三部分为专用条款，其中第4.1条约定发包人在工程开工前向承包人提供工程图纸，开工前提供水、电设施，开工前进行图纸会审和设计交底；承包人在开工前递交开工申请报告，施工过程中根据进展及时递交工程签证单和工程进度计划，工程竣工结束后递交竣工报告、竣工图纸；第23.2（2）约定采用可调价格合同，合同价款调整方法：单价按预算中项目单价，工程量按现场签证的数量按实结算，土建材料施工之前报发包人，由发包人确定品牌、规格、价格，该部分不参加让利；第23.3双方约定合同价款的其他调整因素：发包方及承包人认可的设计变更、认可的签证，承包人每月25日前报送变更和签证的预算，决算时按实际工程量决算；第26条工程款支付约定：承包人进场后五日内发包人按总价的25%支付给承包人，完成工程量的50%后经发包人监理方确认后五日内发包人按总造价的25%支付给承包人，工程完工经发包人验收合格五日内发包人付至总造价的80%给承包人，承包人按实际工程量决算经审计后发包人付至总造价的95%，余款质保期满后一次付清，（不）计取利息（注：原告持有的合同计取利息，被告持有的合同不计取利息，原告持有的合同系其签订人员后誊写），审计必须在一个月内完成；第28.1承包人采购材料设备的约定：承包人按投标书所列材料品种、规格、型号、单价采购材料，因工程变更或非本合同工程量范围所需材料，如投标书中没有单价，按发包人审核后价格采购；第47条补充条款约定：（1）变更后及增加的工程量执行投标时标书中的费率及优惠率，（2）绿化项目开工之前，乙方将方案及花木品种报甲方，经审核同意后方可执行，（3）苗木费一年成活后付。合同附件3《工程质量保修书》第二条第5款约定绿化苗木养护期一年，苗木成活率达到100%；第五条约定发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人；合同另约定了双方的其他权利义务。

上述合同签订后原告进行了施工，2003年11月19日原告的施工负责人胡某甲向被告提交工程签证，内容为红钻花岗石每平方米165元（含异形切割、磨边），被告的工程主要负责人盛某某于2003年11月27日签署意见”请材料组核定价格，由乙方自行采购”，2003年12月17日监理单位的材料组造价工程师赵某甲按原告报送价格进行了核价，并指出结算时按现场实测。2003年12月5日原告施工负责人胡某甲向被告提交工程签证，内容为”1、在配电房附近种植一月季园，以红、黄、白等颜色月季相植成团；2、原混凝土砼块拆除，种植绿篱。”被告的工程主要负责人陈某某签署意见”同意”。2003年12月10日原告施工负责人胡某甲向被告提交工程签证，内容为”一、拆除”横8字形”条带砼块长65米宽3米，其中高10厘米混凝土、12厘米碎石垫层，并人工回填种植土60立方米；二、1、音乐台218米*11.5米*7.5米=18802.5立方米，机械挖土；2、推土平整翻运：10389.7立方米；3、开挖挡土墙基础：1.5米*2.5*218=817.5立方米。”2003年12月11日，潘某某作为建设单位现场代表写下”情况属实，音乐台挖土调造价工程师现场测算。”2004年2月20日原告施工负责人胡某甲向被告提交工程签证，内容为”1、护坡基础石砌体3*1.3米*248米=967.2立方米；2、挡土墙及靠背石砌体1.5米*1米*248米=372立方米；3、护坡靠背人工回填土2.3*2.6*248米=1483立方米；4、人工平整塌方（音乐台西南角）17*26*3.5米=1547立方米”。被告现场代表孙某某签署意见”情况属实”，2004年2月22日监理单位的造价工程师赵某甲出具意见”1、2条结合图纸按实结算；护坡后回填土按80%计算；人工处理塌方土按70%计算。”2004年2月26日原告施工负责人胡某甲向被告提交工程签证，内容为”音乐台房屋基础开槽及垫层：1、开槽27.8*13.8*1.3米=498.7立方米；2、垫层（碎石）27.8*13.8*0.1米=38.4立方米”。2004年2月26日被告现场代表孙某某签署意见”情况属实”；2004年3月13日被告方的陈某某签字”同意”。2004年3月4日原告施工负责人胡某甲向被告提交工程签证，内容为”根据现场勘测，排水管需作如下变更：1、原300毫米排水螺纹管220米变更为500毫米，200毫米变更为315毫米，150毫米变更为200毫米，请造价工程师、甲方予以核定”。2004年3月3日被告现场代表孙某某签名确认；2004年3月6日监理单位的造价工程师赵某甲签署”情况属实”。2004年3月10日原告施工负责人胡某甲向被告提交工程签证，内容为”内槽开挖：长61米+65米+50米+20米+28.5米=224.5米，宽：1.4米，高：2.5米；检查井12座。”2004年3月12日被告现场代表孙某某签署意见”情况属实”；2004年3月13日被告方的陈某某签字”同意”。2004年3月19日原告施工负责人胡某甲向被告提交工程签证，内容为”1、挡土墙基础开挖：2.5米宽*2.55米高*160米长；2、挡土墙基础灌浆砌片石：2.5米宽*1.55米高*160米长；3、音乐台前道路坡度土方开挖并外运：90米*4米*11.2米。”2004年3月19日被告现场代表孙某某签署意见”情况属实”；同日，被告方的陈某某签字”同意”。原告施工负责人胡某甲向被告提交工程签证，内容为变更后广场平整、挖机工作台班费，其中6月1号到10号挖掘机使用时间共计92.85小时，11号推土机使用时间11小时，挖掘机每台班8小时1800元，推土机每台班8小时1200元。2004年4月20日被告现场代表孙某某签署意见”情况属实”；同日，被告方的陈某某一并签名确认。

2004年4月21日原告施工负责人胡方彦向被告提交路基增加大片石垫层的工程变更单，内容为”中医大舞台道路工程，路基大部分是回填土，考虑到路基松软，日久下沉，施工前经项目部共同研究决定，铺垫一层20厘米厚的大片石后再敷级配砂石垫层，压实后浇筑砼路面，向甲方申报，请予批复。”2004年5月13日被告现场代表孙某某签字；同日，监理单位造价工程师赵某甲签署”经现场观测，查看原图纸，同意增加20厘米厚片石垫层，但路基回填土必须压实，垫层厚度须现场确认，否则不纳入结算。”2004年6月2日原告施工负责人胡方彦向被告提交工程签证单，内容为”本舞台房屋工程设计院修改：1、B轴线墙拆除；2、B-C轴线与2-7轴开挖土方，宽为1.3米，深为1米并砌墙；3、C轴线每间开门。”同日，被告现场代表秦某某签字核准”变更内容详见设计院所出变更图纸，所开挖土方量经现场测量确认为宽1.3米，深至地圈梁总深度为1米”；2004年6月14日监理单位的造价工程师赵某甲签署”按设计变更图纸计算。”2004年6月14日，盛某某对于原告出具的签证单所表明的”按原图纸广场平整已结束，甲方提出广场重新变更，并且按盛主任现场造型要求重新平整广场，现已完成。音乐台广场苗木变更为金叶女贞冠20-30厘米，数量179650株，每株3.5元；密度金桂蓬高2.5-3米，8株，每株1100元；红花继木球蓬径0.7-1米，16株每株120元；月季冠径30-50厘米，数量19850株，每株6.5元；凤尾竹冠径60厘米，30丛，每丛220元。请甲方签字：”签字”同意。现广场造型是盛据建管会意见，要求调整至现在造型，以便省去看台周围挡土墙，使看台更美观实用。但变更量计算要经甲方代表和造价师确定。”2004年6月27日原告施工负责人胡方彦向被告提交工程签证单，内容为”现音乐舞台山坡塌方，有大量淤土充向道路石子垫层上面，三处塌方，总方量为78方土，需人工清理。”2004年6月28日被告现场代表秦某某核准塌方量为55方并签字；2004年6月30日监理单位的造价工程师赵某甲签署”同意甲方代表意见。”2004年7月1日原告向被告提交关于广场的工程变更单，内容为”1、取消原图纸广场前面与两侧挡土墙，广场周围使用长城路牙；2、原二灰土基础更改为混凝土垫层，做法见附图（图2页）；3、原两米宽方砖步道更改为1.5米宽，三米宽方砖步道更改为两米宽，南北方砖步道更改为小头为1.5米宽，大头为2.5米宽道路，中间另增加一条方砖步道；4、原方砖步道路牙更改为斩假石路牙；5、原五步看台更改为四步看台。”2004年7月1日被告现场代表秦某某签署意见”经与盛处研究，同意以上施工方案”；同日，被告方的盛某某签署意见”同意此方案”。此后，原告向被告提交工程变更单，内容为”原面包砖路南北头上坡更改为台阶式面包砖路面，现南面按甲方原要求已完成，如南面更改，请方监理、造价工程师到现场确认一下。”2004年8月19日，被告现场代表秦某某签署”情况属实，同意以上意见；门窗原设计是塑钢，现决定改为铝合金”；同日，被告方的盛某某签署意见”同意”。2004年7月28日原告向被告出具工程签订单，内容为”一、音乐台广场四周满载金叶女贞、月季等小灌木，内点缀桂花，红花木球。具体规格及数量、单价如下：金叶女贞冠径20-30厘米、数量179650株、单价3.5元/株；密度金桂（注：”百度”上经查询无此称呼，民间有此称呼）蓬高2.5-3米、8株、单价为1100元/株；红花继木球冠径70-100厘米、16株、单价为120元/株；月季冠30-50厘米，共19850株，单价为6.5元/株；凤尾竹冠经60厘米、30株、单价220元/株；草坪数量按实起挖每平方米9元、铺植每平方米9元。二、药学组团教学楼外坛、内庭增加部分：红满天3250株、冠径20-30厘米、单价为2.6元/株”，2977株、单价4.5元/株，河边补植月季1230株，单价5元/株。请校领导核定确认！”。2004年7月30日，被告方的陈某某签字”情况属实”。2004年7月29日，被告方秦某某向原告发出工程联系单，就音乐台电气方面提出要求，并明确由盛主任前往现场核定后再施工，否则后果自负。施工中，原告施工负责人胡某甲向被告提交”南京中医药大学仙林校区音乐台绿化平面图”，就绿化方案请甲方审批。2014年8月27日，盛某某签署意见”1、斜坡以金叶女贞为主的大面积绿色块，点种（不规则）部分月季；2、不要搞成现在设计的图案式。”另2004年4月30日和5月14日，盛某某对于图纸的修改进行了确认并同意按修改后图纸施工。

原告在音乐舞台工程施工中，于2004年5月13日向被告领取水泥50吨，每吨365元，价款计18250元；2004年8月25日原告又向被告领取水泥110吨，每吨300元，价款计33000元。在原告投标报价中，325号水泥投标数量为162931.4公斤、水投标数量为553.461吨。2004年9月后被告要求原告停工，致使原告部分工程未完工。2005年3月，原告向被告出具《部分工程验收移交签证单》，内容为”音乐舞台部分工程、房屋土建、铺装广场、绿化、不含装饰工程已按合同规定至年月日养护期限已满。现正式移交给甲方，请甲方做好养护工作，（其中装饰部分尚未完成）。”被告的现场管理人员孙某某于2005年3月12日签署”情况属实”；2005年7月21日被告方的陈某某在原告施工负责人胡某甲提交的该签证单上签名予以确认。被告对此移交签证单的真实性、关联系、合法性均不予认可。庭审中陈某某到庭表明其是被原告欺骗的情况下签字的，原告对此不予认可。

原告在退场后编制了工程预算书，2008年5月，原告向被告报送了工程决算书，报送金额为4098834.35元（其中土建356419.21元、市政工程877084.53元、签证1438171.72元、安装工程103226.21元、绿化工程1323932.68元），另注明绿化签证部分为45562.04元；被告于2008年6月进行内部报审手续，于2009年5月将原告报送的工程决算书委托天星公司进行工程结算审核；天星公司审核依据为被告提供的结算资料、工程合同、理论计算和现场核查相结合等等。天星公司于2013年和2014年向被告发函，表明其在审计中原告不配合审计并要求按照签证结算单进行结算，被告要求以现场实际完成工程量结算，苗木按照实际成活量结算，双方存在争议；其根据现场测量测算后初审金额为1106049.43元，初审核减额为2992784.92元，要求被告按约支付审计费用149639.25元；并于2015年6月对被告的音乐舞台土建绿化工程出具审计报告，表明结算送审金额为4098834.35元，审核初审金额为968982.04元，初审核减金额3129852.31元，主要核减原因为工程量计算及工程计价有误；并说明水电费未扣除，水泥应为甲供材，初审结算价中水泥暂按预算量扣除，绿化工程待甲乙双方签证确认实际成活的苗木数量后再根据实际成活的苗木数量计算。原告对此审核结果不予认可，未在工程初审结算审定单上签字。在被告和天星公司于2008年1月17日签订《建设工程造价咨询合同》中，约定被告按照初审核减金额的4.5%支付天星公司酬金，复审按核减金额的12%支付天星公司酬金，复审项目核减率超过2%时，被告将给予一定的奖励。

另2004年4月16日，被告就仙林校区后勤楼预留地周围绿化工程、泄洪沟沿沟绿化工程等六个标段进行招标，要求苗木包栽包活，维护保养一年，每个标段在2004年5月20日前全部完工，报价均按苗木单价，按招标文件后所附清单中的品种和规格，招标联系人为孙某某。2004年4月21日，原告投标后中标后勤楼预留地周围绿化工程、泄洪沟沿沟绿化工程；庭审中，原告和被告均未提交该部分合同。在后勤楼预留地周围绿化工程的苗木清单中，原告对广玉兰报价每株80元、香樟报价每株分别为88元（全冠、移栽）和49元（截干）、雪松报价每株40元、小叶黄杨球报价每株38元、瓜子黄杨报价每株1.8元、草坪满铺报价每平方米8元，并备注以上综合单价包括以下工作内容：一、地清理及绿化地整理；二、植物栽植人工费；三、树木裹干及塔支撑；四、一年养护管理费以及非甲方原因而因养护不当而造成植物死亡的补栽费。被告在举证中提交该清单，但广玉兰价格被修改为50元、香樟价格被修改为50元（全冠、移栽）和52元（截干）、小叶黄杨球价格被修改为26元、瓜子黄杨被修改为1.2元、草坪价格被修改为1元，”满铺”被修改为”种植”；原告对此价格被修改认为是被告单方行为而不予认可，被告未举证系经过原告同意而修改。在泄洪沟工程的苗木清单中，原告对水杉报价每株28元、雪松报价每株40元、桃树报价每株52元、草坪满铺报价每平方米8元，并备注以上综合单价包括以下工作内容：一、地清理及绿化地整理；二、植物栽植人工费；三、树木裹干及塔支撑；四、一年养护管理费以及非甲方原因而因养护不当而造成植物死亡的补栽费。被告在举证中提交该清单，但水杉价格被修改为15元、桃树价格被修改为40元、草坪价格被修改为1元，”满铺”被修改为”种植”；原告对此价格被修改认为是被告单方行为而不予认可，被告未举证系经过原告同意而修改。

2004年5月26日，原告工程负责人胡某甲就后勤楼预留地周围绿化工程向被告提交工程签证单，内容为”香樟38棵，每棵90元；广玉兰68棵，每棵165元；小叶黄杨球86棵，每棵35元；大青球30株，每株60元；金叶女贞14776株，每株3元；月季6480株，每株5元；草坪3192平方米。”同日，被告方的陈某某签署”情况属实”。后原告向被告提交工程决算书，报送总造价为244207.28元。2004年5月26日，原告工程负责人胡某甲就泄洪沟种植苗木向被告提交工程签证单，内容为”水杉320株，每株15元；青桃树28株，每株85元；雪松22株，每株90元；草坪1196平方米。”同日，被告方的陈某某签署”情属实”。后原告向被告提交工程决算书，报送总造价为61652.99元。另2004年4月30日，原告工程负责人胡某甲向被告提交工程签证单，内容为”按建管会领导要求增加；1、横8字形东侧月季园内补植部分品种黄色月季红色月季数量为2260棵，规格为20-30厘米冠幅，周边绿篱参照西侧式样补齐，数量为3500棵，规格20-30厘米；2、牡丹芍药园周边补植金叶女贞，防止学生随意进入，数量为8750株，规格为20-30厘米冠幅。”同日，被告方的陈某某签署”情属实”。后原告向被告提交工程决算书，报送总造价为81916.49元。庭审中，原告对于上述三处绿化工程是否满足招标要求的”苗木要包栽包活，维护保养一年”未举证证明。

在原告报送上述工程的结算后，因双方对于工程量和结算价款认识差距过大，迟迟对工程结算价款未达成一致意见。2011年1月25日，原告和被告在2013年1月13日的会谈基础上签订《关于音乐台工程施工决算审计商谈的备忘录》，双方达成四点意见：1、因施工图纸不全，不能说明施工部位工作量，由施工方绘制图纸，经学校确认后作为施工工程审计的资料依据；2、鉴于栽种的苗木仅少量存活，与报审差距过大，由施工方在2011年3月上旬参照在学校其他位置绿化标准进行补种；学校同意原签证苗木数量，苗木价格认定次序为首先参照同期或相近时期玄武湖园林决算审计结论，其次决算审计中无对应品种的、按南京市建委指导价核算，第三前两者无相应品种的按签证价格认定，2011年6月经学校验收合格后将音乐台整体交付学校并完成结算；3、在施工单位提交施工图纸并经确认后，学校在年前适当支付施工单位一定工程款；4、此备忘录作为决算审计的依据之一。备忘录签订后被告支付了原告30万元工程款，但原告未按约补栽苗木；至此，被告共支付原告音乐台工程款1014000元。

因双方对工程量存在争议，为固定证据，2012年6月15日江苏省南京市钟山公证处在被告的申请下对音乐台现场进行证据保全，拍摄照片52张对现场进行了固定。

庭审中，原告申请对工程造价进行司法审计，本院予以准许，原告为此预交鉴定费用35000元。审计机构江苏华恒工程项目咨询管理有限公司（以下简称华恒公司）经现场勘验，表明因现场二次施工，部分项目无法勘验，勘验时仅对可见部分永久性建筑进行测量，隐蔽工程无法勘验；由于绿化工程特殊性，距离施工期间已有十多年，勘验时的现状不能代表施工情况。鉴定机构鉴定分析：鉴定资料不全（缺少竣工资料）、签证资料及绿化工程争议是本工程的主要鉴定难点之一；结合施工图纸，鉴定人员通过现场核对的方式确定工程项目及工程量如土建工程、舞台道路工程等，图纸上有但现场未施工的不予计量；签证资料中涉及的隐蔽工程，如土方挖填、毛石挡土墙基础等因现场无法勘验，暂按签证资料工程量计量；绿化工程（含后增加部分）因现场无法勘验，暂按签证工程量计量，绿化价格签证部分并未明确说明是苗木主材价格还是综合单价，结合双方意愿，将种植费用单列为争议项；其他如铝合金门窗、舞台花岗岩面层、水泥甲供材、水电费等结合双方意愿，单列为争议项。鉴定机构的鉴定结果为：工程造价为2589325.42元，其中土建工程为106487.27元、安装工程为14158.62元、道路舞台工程为412867.66元、签证部分为616225.3元、绿化工程为836166.3元（另计种植费为356128.72元）、铝合金门窗为3988.23元、圆形舞台花岗岩面层为40870.07元、后勤楼预留地绿化工程158919.01元（另计种植费47833.39元）、泄洪沟绿化工程31743.67元（另计种植费3872.48元）、八字形东侧月季园绿化49702.92元（另计种植费25465.91元）、扣除全部水电费45137.45元、扣除全部水泥材料费109159.46元（其中有甲供材领料单两张计45000元）。鉴定机构作出计价补充说明：1、工程量按图纸、签证资料、现场勘验计算；2、根据合同约定，定额计价下浮15%、甲方定价不下浮；3、取费等参照施工工期内的江苏省相关文件调整；4、被告提供的资料中包含32.5水泥领料单两张，合计水泥甲供材为160吨，根据双方意愿，将所有水泥材料均作为甲供材单列，供法院参考；5、铝合金门窗现场勘验未施工，根据双方意愿，将该项作为争议单列，供法院参考；6、音乐台圆形花岗岩舞台面层，现场未施工，现场勘察时原告口述为已加工完成交于被告，现场无法核实，暂作为争议项单列，供法院参考；7、现场签证资料中绿化价格未明确是苗木主材价格还是综合单价，根据双方意愿，将种植费单列为争议项，供法院参考；8、根据双方意愿将水电费单列为争议项，供法院参考。

原告对鉴定意见书质证认为：鉴定报告中的鉴定金额比原告的报价相差一半，对于签证部分下浮15%不予认可；对于鉴定报告中记载的无争议部分，原告不予认可，同样是差额巨大，如安装中的主材费没有计入；对于音乐舞台的绿化部分应该按照定额取费；其他的绿化工程都不应该下浮；水电费数额和甲供材水泥价款不予认可。被告对鉴定意见书质证认为：对于鉴定结论不予认可，合同约定苗木以成活量计算价款，但鉴定没有按此进行；苗木按照综合报价计算，在苗木价格之外计算种植费属于重复计算，不予认可；鉴定机构按照不可取信的签证单计算，存在事实错误；鉴定报告中所涉还有非本案工程的绿化工程，不应支付该部分费用；另外三项绿化工程原告没有提供竣工报告，是否完工和符合付款条件无法确认，苗木的种植费也属于重复计价。原告在使用中使用被告的水电，没有支付水电费，应扣除该费用；涉案水泥材料为甲供材，原告从被告处领取水泥，对于鉴定的水泥款应扣除；签证单大部分是工程施工要求，原告没有证据证明已经按要求完工，鉴定机构据此鉴定的价款不予认可。

本院认为，本案所涉纠纷可以分成三个部分来认定，第一为双方签订书面合同的音乐舞台工程，第二为经招投标后原告施工的后勤楼预留地绿化工程和泄洪沟绿化工程，第三为未经招投标原告施工的八字形东侧月季园绿化工程，下面逐一进行分析认定。

第一部分：

2013年11月27日，通过招投标程序后原告和被告签订的关于音乐舞台土建绿化工程的《建设工程施工合同》合法有效，当事人应按照合同约定履行各自的义务。原告在投标中对报价下浮15%后为455747.83元，双方按此签订合同，在合同履行中应按此约定结算价款。在工程款支付中对于余款在质保期后一次性支付，是否计取利息，双方持有合同记载不一致，根据查明的事实原告持有合同的内容是在被告持有合同书写好之后誊写，故应以被告持有的合同内容为准，认定为不计取利息。对于变更后及增加的工程量应遵循合同约定的投标时标书中的费率及优惠率执行；对于音乐舞台的绿化工程，应遵循合同约定的在苗木一年成活后支付价款；苗木的养护期为一年，成活率要求达到100%。

原告在施工中形成了多份工程签证单、变更单和移交签证单，被告的相关工程负责人员在上面签字确认。对于2003年11月27日签证中确定的红钻花岗岩的单价每平方米为165元，本院予以确认，结算时应以面积和单价确定该材料价款。对于2003年12月5日的签证中确定的种植一月季园，对于月季的价格，应按照合同约定确定，如合同中无此品种，应以当时的市场价或双方的合意价格确定；对于原混凝土砼块拆除，种植绿篱，应按照定额确定价款。对于2003年12月10日原告报送的签证单，原告所记载的施工方量应以双方的现场测算为准，以测量数量作为审计价款依据。对于2004年2月20日原告报送的签证单，原告所记载的施工方量应以监理单位的确认为准，即部分按实结算、部分打折计算。对于2004年2月26日原告报送的签证单，原告记载的施工方量在双方有争议的情况下应以现场测量为准。对于2004年3月4日原告报送的签证单，原告记载的排水管直径变更得到被告的确认，但结算时应以实际安装大小为准。对于2004年3月10日原告报送的签证单，原告记载的内槽开挖方量在有争议的情况下应以实际为准，检查井12座的价格应以实际大小和定额计算。对于2004年3月19日原告报送的签证单，原告记载的施工方量在有争议的情况下应以实际为准。对于2004年4月20日被告方孙某某和陈某某签署的签证单，原告报送的挖掘机和推土机的工作时间在6月1日至11日，时间上存在谬误，不能据此采信，但原告使用挖掘机、推土机对广场平整的事实应客观存在，其不利后果由原告承担。对于2004年4月21日原告报送的变更单，原告所记载的是道路工程的施工方案，结算应以实际做法即监理单位确定为准。对于2004年6月2日原告报送的签证单，原告记载为房屋工程方量，被告对此进行了现场测量并确认，结算应以签证单记载内容为准。对于2004年6月27日原告报送的签证单，原告记载为山坡塌方78方需人工清理，被告核准为55方，原告予以接受，应以55方作为计量依据。对于2004年7月1日被告签署的工程变更单，原告对广场工程进行变更并得到被告确认，结算应以原告的实际施工为准。对于2004年7月28日原告报送的签证单，原告记载的内容为音乐台广场四周栽植的金叶女贞、月季、密度金桂、红花继木球、凤尾竹和草坪的数量、单价、冠径等，另报送的是药学组团教学楼外坛、内庭增加的植物和河边补植月季数量和单价，陈某某在2004年7月30日签字确认，其作为工程部主要负责人员，对栽植植物的数量不具备专业知识显然无法进行确定，对单价的确定也属于无权确定，对其确认的数量和单价被告不予认可，本院也不予认可。对于2004年6月14日被告方盛某某签署的变更单，原告报送的签证单中记载按原图纸广场平整已结束，被告提出广场重新变更，且按盛主任的造型要求重新平整广场并完成，音乐台广场苗木变更内容和2004年7月28日原告报送的签证单部分相同，盛某某指出变更量计算要经甲方代表和造价师确定；原告对此是清楚的，之后原告仅要求不具备专业知识的陈某某签字确认，本院认定陈某某的签字不能确认实际栽植的植物数量和单价。对于2004年8月19日被告签署的工程变更单，原告记载为更改台阶式面包砖路面，被告对此进行确认，应按被告的确认和实际工程量计算工程款；对于门窗本院确认由塑钢变更为铝合金。对于2004年8月27日被告确认的音乐台绿化平面图，原告请求被告对绿化方案予以审批，系按照合同约定行事，但原告在审批之前已经栽植了苗木，本院视为被告对绿化平面图的追认。2004年9月被告终止履行合同，导致原告未完工，责任在于被告；但原告仍应按照合同对完工的工程承担责任，包括对绿化的养护等等。原告在2005年3月向被告出具移交签证单，被告方的孙某某于2005年3月12日在移交签证单上签字只能证明音乐舞台部分工程完工而不能视为原告的养护期满；2005年7月21日被告的主要工程负责人陈某某在移交签证单上签字，本院认定自该日起音乐舞台工程由原告移交给被告。按照原告向被告出具的绿化平面图和被告方盛某某在2004年8月27日的签字，原告对栽植的苗木的养护期最早到2005年8月27日结束，故原告在2005年7月21日移交工程给被告时养护期尚未届满。对于音乐舞台工程中的栽植苗木数量以及在一年期满后的成活数量因时过多年现不能确定，对于不能确定的后果原告和被告均有责任。

原告在移交音乐舞台工程后于2005年编制了工程决算书并报送被告审核，被告委托天星公司审计后工程造价为90余万元，原告不予确认；对于原告的报送决算价和天星公司的审价，事实依据均不足，本院对此均不予确认。本案审理中，原告对工程造价申请司法鉴定，本院予以准许；基于鉴定机构的鉴定发生在工程完毕后10余年，本案的事实难以完全复原、相关参与人去世和双方对鉴定意见书的意见，鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书只作为审理本案的参考。完全的依照证据规则审理该案，则会造成实质上的不公平，为确保公平和双方的利益均衡，本院对存争议的部分依法并酌情予以认定。对于土建部分价款，天星公司初审价为126897.89元，鉴定机构鉴定价款为125279.14元，按照合同约定下浮15%为106487.27元，两者数值相近，说明了该价款的客观性，本院予以确认。对于安装工程价款，天星公司初审价为51595.29元，鉴定机构鉴定价为16657.2元，按照合同约定下浮15%为14158.62元，相比之下天星公司的审计价比较符合实际，鉴定机构遗漏了部分材料价款，故本院采信天星公司的审计价并下浮15%即43856元作为安装工程价款。对于道路舞台工程价款，天星公司审定价407361.36元，鉴定机构鉴定价为485726.66元，按照合同约定下浮15%为412867.66元，本院予以确认。对于签证部分价款，天星公司初审价为383127.5元，鉴定机构鉴定价为724970.94元，按照合同约定下浮15%为616225.3元，比较天星公司和鉴定机构的审计价差的原因在于天星公司未按签证部分的方量计算，鉴定机构按照签证单的数量计算，因时间久远现场无法完全复原，被告作为发包方和付款方未积极处理纠纷，责任在于被告，本院确定按照鉴定机构鉴定的价格作为定案依据。对于绿化工程价款，天星公司基于双方未确认实际成活的苗木数量而未予审定，鉴定机构根据2004年7月30日陈某某签署的工程签证单上记载的数量和单价计算出苗木价为836166.3元（含3.44%税金），本院认为该签证单上的第二项记载的药学组团教学楼所涉的苗木非本案审理部分，应予以剔除；该签证单上记载的密度金桂、红花继木球、月季、凤尾竹等苗木均不在合同约定的范围内，原告在栽植前对于该苗木的数量和单价并未得到被告的审批，而是在栽植后由被告方不专业的工程负责人员陈某某签字确认，且之前被告方的盛某某要求原告对该苗木的数量和单价由造价师进行确认，可原告并未让监理单位的造价师确认且未按合同约定苗木选材，原告存在重大的过错，故本院对音乐舞台工程绿化部分的苗木数量和单价均不予确认；原告在2005年7月21日移交工程给被告时绿化养护期未满一年，之后双方也未确定成活苗木的多少，责任在于原告；之后双方于2011年1月25日签订的备忘录中也确定了原告栽植的苗木仅极少量存活，并约定由原告在2011年3月前进行补种，但原告在通过本次会议收到30万元后没有进行补种；另考虑到原告在2004年6-8月栽植苗木，不符合自然规律，死亡率极高的因素，本院酌情认定原告提供的苗木一年后的成活率为30%，即金叶女贞成活53895株、密度金桂成活2株、红花继木球成活5株、月季成活5955株、凤尾竹成活9株、草坪成活550平方米；根据合同约定和参照市场行情酌定，金叶女贞单价按合同约定每株1.2元计算、密度金桂酌定按照每株800元计算、红花继木球酌定按照每株95元计算、月季酌定按照每株4元计算、凤尾竹酌定按照每株120元计算、草坪按照合同约定每10平方米7.76元计算，经计算上述苗木基价为92075元，根据鉴定机构的鉴定方法经计算其中人工费为13017.89元。根据原告投标时的绿化工程预算书的定额计算方式，计算出苗木造价为205039.67元，根据合同约定下浮15%后本院确定绿化工程造价为174283.7元。对于铝合金门窗和圆形舞台花岗岩面层价款，被告认为原告未施工，原告主张虽未安装施工但购买材料后交付被告，对此原告未举证证明，本院认定上述材料原告未施工也未交付被告，故对于鉴定机构关于铝合金门窗的鉴定价款3988.23元和圆形舞台花岗岩面层的鉴定价款40870.07元，不应计入原告应得的工程款。对于水电费用问题，原告施工中使用的水电系被告供应，原告未举证证明其已支付该费用，故原告应承担该费用，原告和被告均未举证使用水电数量的多少，现鉴定机构按照定额对水电费鉴定价为5944.67元，比较符合客观事实，本院酌情予以确认。原告在施工中向被告领取了51250元的水泥，应从工程款中扣除；但被告无法证明水泥全部为甲供材、原告施工中使用的水泥均为被告供应，故对于鉴定机构鉴定该工程使用水泥109159.46元应由原告承担，本院不予采信。

综上，原告关于音乐舞台工程应得的工程款为1353719.93元，扣除水电费5944.67元、甲供材水泥款51250元和被告已经支付的1014000元，被告尚应支付原告工程款282525.26元。

第二部分：

被告招标后原告中标的后勤楼预留地周围绿化工程、泄洪沟沿沟绿化工程价款问题。双方均未举证签订了涉案书面合同，本院认定双方未签订书面合同，存在口头合同，违反招标法的相关规定，认定双方未按照招标标法的规定办理，双方签订的口头合同违反强制性规定而无效。被告在招标中对苗木的规格提出要求并要求苗木包栽包活，维护保养一年，报价均按苗木单价；庭审中，原告和被告均未提交该部分合同，致使合同证据不充分，审理存在一定困难。在后勤楼预留地周围绿化工程的苗木清单中，原告对广玉兰报价每株80元、香樟报价每株分别为88元（全冠、移栽）和49元（截干）、雪松报价每株40元、小叶黄杨球报价每株38元、瓜子黄杨报价每株1.8元、草坪满铺报价每平方米8元，并备注为综合单价。被告在原告的报价清单中将广玉兰价格修改为50元、香樟价格修改为50元（全冠、移栽）和52元（截干）、小叶黄杨球价格修改为26元、瓜子黄杨修改为1.2元、草坪价格修改为1元，”满铺”被修改为”种植”；原告对此价格被修改认为是被告单方行为而不予认可，被告未举证系经过原告同意而修改，且双方也未签订合同，但被告进行了实际施工；被告的招标依法为要约邀请，原告的投标为要约，原告的中标为被告的承诺，但被告对原告的报价进行修改依法为反要约，该反要约没有得到原告的承诺，双方未达成合意，故被告的反要约未达成合意；原告进行了实际施工，应按照被告的要约和原告的承诺确定双方的合同法律关系。同理，泄洪沟工程法律关系也如此。本院认定应按照原告的投标报价以及签证单中低于投标报价的按实确定综合单价。同理，被告对于原告在泄洪沟工程中的苗木报价进行了修改，原告不予认可，本院认定也应按照原告的投标报价以及签证单中低于投标报价的按实确定综合单价。

对于原告就后勤楼预留地周围绿化工程的签证单中香樟报价每棵90元，本院依据合同酌情按照全冠移栽确定为每棵88元；广玉兰报价每棵165元，本院依据合同确定为80元；小叶黄杨球报价每棵35元，本院予以确定；大青球投标报价中没有，原告报价每株60元被告予以确认，本院予以确定；金叶女贞投标报价中没有，本院参照音乐舞台合同中的单价并考虑到本工程系综合单价确定每株为2元；月季投标报价中没有，本院参照音乐舞台合同中的单价并考虑到本工程系综合单价确定每株为5元；草坪（满铺）按投标报价中每平方米8元计算。原告在苗木施工完成后，未能证明何时移交给被告，在本案审理中也未能举证一年期内的成活率，本院酌情对原告报送的苗木数量予以确认并酌情认定成活率为50%，据此计算出后勤楼预留地周围绿化工程的价款为50541元。

对于原告就泄洪沟种植苗木工程签证单中水杉报价每株15元，本院予以确认；青桃树报价每株85元，本院依据合同确定为每株52元；雪松报价每株90元，本院依据合同确定为每株40元；草坪（满铺）按投标报价中每平方米8元计算。原告在苗木种植完成后，未能证明何时移交给被告，在本案审理中也未能举证一年期内的成活率，本院酌情对原告报送的苗木数量予以确认并酌情认定成活率为50%，据此计算出泄洪沟种植苗木工程的价款为8352元。

综上，对于后勤楼预留地周围绿化工程、泄洪沟沿沟绿化工程，被告应支付原告工程价款58893元。

第三部分：

原告按照被告的要求对”横8字形”东侧月季园内补植部分苗木的问题。被告未依照法律规定进行招标，而是直接让原告进行此项工程，被告作为行政全额拨款的事业单位，在建设中违反法律强制性规定，双方签订的口头合同无效。原告报送月季2260棵、绿篱3500棵、金叶女贞8750株，被告方工程主要负责人陈某某确认属实，本院对该数量酌情予以确认；本院参照后勤楼预留地周围绿化工程月季综合单价按照每株5元计算、金叶女贞综合单价按照每株2元计算，另绿篱综合单价按照每株3元计算；原告在苗木种植完成后，未能证明何时移交给被告，在本案审理中也未能举证通常苗木栽植要求的一年期内的成活率，本院酌情对原告报送的苗木数量予以确认并酌情认定成活率为50%，据此计算出”横8字形”东侧月季园内补植部分苗木工程价款为19650元。

综上，原告在上述四项工程中扣除被告已经支付的款项和应承担的水电费、甲供材后应得的工程价款为361068.26元（282525.26+58893+19650）。原告主张被告支付逾期付款利息，鉴于被告在音乐舞台工程中尚未完工之时终止合同存在过错，在收到原告的结算书后迟迟不出具决算报告存在过错，以及双方至2011年时尚在协商，原告在合同终止后双方未达成一致的情形下在经过多年后才向法院主张权利的事实，另本案中存在有效合同和无效合同的情形，本院统一酌情被告自原告起诉之日即2016年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率基准利率支付原告的逾期付款利息和利息损失。对于原告预付的鉴定费35000元，由双方各自承担一半。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定,判决如下:

一、被告南京中医药大学于本判决生效之日起十日内支付原告南京玄武湖园林发展有限公司工程款361068.26元和利息/利息损失(自2016年3月6日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算)；

二、驳回原告南京玄武湖园林发展有限公司的其他诉讼请求。

如当事人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34980元，由原告南京玄武湖园林发展有限公司负担28264元，被告南京中医药大学负担6716元；鉴定费35000元，由原告负担17500元、被告负担17500元。（此款原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告应承担的诉讼费和鉴定费）。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。

审　判　长　　黄秀明

人民陪审员　　王玉珍

人民陪审员　　韦跃锋

二〇一七年十月十二日

见习书记员　　张云凤