南京玄武湖园林发展有限公司与南京中医药大学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终4336号

上诉人（原审原告）:南京玄武湖园林发展有限公司，住所地南京市玄武区玄武湖公园内。

法定代表人：孙传平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡方照，男，1973年2月27日出生，汉族,南京玄武湖园林发展有限公司项目经理，住南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：王军，上海市协力（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京中医药大学，住所地南京市鼓楼区汉中路***号。

法定代表人：胡刚，南京中医药大学校长。

委托诉讼代理人：黄雄，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周蔚，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人南京玄武湖园林发展有限公司（以下简称玄武湖公司）因与被上诉人南京中医药大学（以下简称中医药大学）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

玄武湖公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项利息损失的起算时间，改判从2004年10月1日起计算上诉人的利息损失；2、撤销一审判决第二项，判令被上诉人向上诉人支付工程余款3476611.11元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院对于案涉工程的工程量、价格、利息等认定均存在严重错误，显失公平。一、关于音乐舞台土建绿化工程。1、双方就该工程经招投标，并签有书面合同。被上诉人所提供的合同系修订前的版本，手写部分与上诉人提供合同不一致，被上诉人对上诉人持有的版本签字盖章确认，应以上诉人持有版本为准，一审法院认定错误。关于被上诉人所提交的施工承诺中，下浮15%承诺系手写于上诉人盖章之下，上诉人对此不予认可。关于被上诉人提交的2011年备忘录，该备忘录对苗木数量再次表示同意，也同意苗木价格按签证价格计算，一审法院既认定备忘录真实性，又否认苗木价格，是错误的。2、该部分工程因图纸变化、设计变更、书面签证等原因远超原定范围，一审法院既认定双方在施工中形成多份签证单，又将鉴定结果进行削减，否定苗木数量和价格，系滥用裁量权。2004年7月30日及2005年3月的签证单均包含了增加的绿化工程，并经被上诉人项目负责人陈金发签字确认，签证单也确认养护期届满。一审法院酌定苗木成活率为30%没有依据。3、一审法院将一审中依法形成的鉴定报告与被上诉人提交的江苏天星工程造价咨询事务所有限公司（以下简称天星公司）初审报告相比对是错误的。天星公司审计报告系工程竣工四五年后作出，且系被上诉人单方委托，按核减率收费，上诉人对该审计报告不予认可。一审法院对于价款的认定存在如下错误：（1）工程价款下浮15%没有依据。被上诉人所提交的施工承诺中手写内容对上诉人没有约束力，该承诺仅针对招标范围的原45万余元工程，并非同意对整体工程价款下浮。（2）土建、安装、道路舞台工程价款应以上诉人申报决算书为准。一审判决对比天星公司审计报告进行裁量，认为其中“遗漏了部分材料价款”，但实际工程款与投标价格差异巨大。（3）音乐舞台绿化工程价款应以签证单为主要依据按定额计费，采信上诉人决算金额。一审判决仅按上诉人投标时约定计算价款并作出下浮，而非根据签证单确认的数量和单价定额进行计算，计算出的工程款远远不够。（4）铝合金门窗、舞台花岗岩部分，上诉人己按合同及签证完成并经被上诉人验收交付，且被上诉人在《部分工程验收移交签证单》上无异议签字认可，一审法院认定上诉人对上述材料未施工也未交付，明显不当。其他方面及工程价款金额，一审法院亦未全部采信，甚至仅因为签证单上日期笔误就让上诉人承担不利后果，明显不当。

二、关于后勤楼、泄洪沟绿化工程。1、一审法院认定该部分工程经招投标，但未签订书面合同，故口头合同无效，系适用法律错误。该部分零星绿化工程不属于必须招投标的范围，且已经招投标、未签订书面合同，并不影响双方实际履行合同的效力。双方施工中形成的签证单也可视为书面合同的特殊形式。2、一审法院未按签证单认定苗木价格属事实认定错误。清单价格系合同价格，签证单系变更价格，且已经陈金发签字，应作为认定苗木价格的依据。3、该部分工程为零星绿化工程，系音乐舞台项目的附带项目。养护期已满之后或工程移交之时，如移交的成活率不符合要求，被上诉人应及时提出，书面确认，否则应以被上诉人接收使用视同默示成活率不存在问题。被上诉人接收苗木后疏于管理系苗木死亡的根本原因。一审法院酌定苗木成活率为50%没有依据。

三、关于八字形东侧月季园绿化工程。一审法院对合同效力、苗木价格及成活率的认定均存在错误，理由同前项后勤楼、泄洪沟绿化工程。

四、一审法院对利息计算存在错误。最高院建设工程施工合同司法解释第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。案涉合同第二十六条亦明确约定工程交付时付至80%，审计结算后付至95%，余款质保期满后支付，可见双方对付款时间有明确约定。一审法院判决从上诉人起诉之日起计算利息，没有法律依据。

中医药大学辩称：一、关于音乐舞台土建绿化工程。1、被上诉人在一审中已经提交了招投标文件、施工承诺、办理记录及工程预算书，可以证明该部分项目的投标报价为53万元，双方签订的施工合同价款45万元系在此基础上下浮15%。双方合同第47条明确约定了合同增加的工程量执行投标时的费率及优惠率，故整体价款下浮15%符合双方真实意思表示。2、关于2004年7月30日签证单，签证单内容违反常识，上诉人不能证明实际栽种的苗木数量及成活率，从被上诉人一审提供的公证书、备忘录等可以看出苗木极少成活，一审法院酌定成活率为30%已经过高。上诉人仅完成了案涉工程的部分施工，该工程迄今未竣工验收，苗木成活数量不确定的责任应由上诉人承担。上诉人提供的诸多签证单形式上及内容上均存在疑点，不能仅凭签证单确定工程量，而应结合事实和客观规律进行认定。3、一审法院认定水泥为甲供材，而鉴定结论认定水泥价款为10万元，该款项应在工程款中扣除，而不仅仅扣除有票据证明的部分。二、关于后勤楼预留地绿化工程、泄洪沟绿化工程和八字形东侧月季绿化工程。该三部分工程均未签订书面合同，也无竣工报告及苗木成活数量的证据。该三部分工程的施工情况及是否具备付款条件均无法确认，仅依据签证单无法证明上诉人已经完工。天星公司对案涉工程审计时均查看过现场，即使上诉人实际进行过施工，但根据公证书、备忘录及天星公司联系函，均可以认定苗木极少成活。一审法院在第一部分工程中酌定成活率30%，在后两部分工程中酌定50%，适用标准不统一。三、关于利息问题。案涉工程均未提交竣工验收文件，应视为没有完工，不存在利息问题。且根据双方2011年备忘录，上诉人应在2011年3月前进行苗木补种。但被上诉人支付款项后，上诉人并未补种，造成工程款无法确认。双方长期未结算的原因是工程质量不符合合同约定，故上诉人主张利息没有法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

玄武湖公司向一审法院起诉请求：1、判令中医药大学向玄武湖公司支付工程余款3522540.2元，并按照银行同期贷款利率支付相应的利息至实际付款之日止；2、判令中医药大学承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2002年，中医药大学就仙林校区的建设成立了南京中医药大学仙林校区建设管理委员会，冯小龙、盛瑞才（注：现已去世）、陈金发、孙家政、潘红兵、秦晓英等为工程部人员。2003年10月26日，中医药大学就仙林校区的学生广场舞台工程进行招标，有包括玄武湖公司在内的三家单位进行投标，因投标价格相差较大且中医药大学未列出工作量清单而废标，中医药大学决定重新招标。2003年10月31日，在中医药大学出具工作量清单后，玄武湖公司向中医药大学投标并提交预算书，其中土建工程款为359348.06元、绿化工程款为176825.87元，合计536173.93元，下浮15%后为455747.83元。玄武湖公司向中医药大学承诺如中标施工，工期自进场开工之日起45天，工程质量为优良；中医药大学经评标后确定玄武湖公司中标。玄武湖公司提交的预算书中的土建工程款359348.06元由定额基价202961.07元（其中人工费18530.84元）、人工费调增79468.79元、机械费调增1558.69元、材料差价31277.3元、预算工资调整8909.06元、综合间接费33319.87元、计划利润29399.89元、税金1330918元、其他费用56404.58元、安监费2739.65元构成；另绿化工程款176825.87元由基价（苗木费含装卸运输费）134545.93元（其中人工费为4464.08元）、计费人工费调增19144.04元、不计费人工费调增2146.19元、综合间接费8026.76元、计划利润7082.43元和税金5880.52元构成。

2003年11月27日，作为发包人的中医药大学和作为承包人的玄武湖公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中医药大学将仙林校区音乐舞台土建绿化工程承包给玄武湖公司建设，承包范围包括音乐舞台土建、路面铺装、园林绿化、室内外装饰，合同工期45天，自2003年11月至2004年1月，工程质量标准为优良，合同价款455747.83元。中医药大学的合同签订人为盛瑞才，时为中医药大学仙林校区工程部主要负责人。该合同第三部分为专用条款，其中第4.1条约定发包人在工程开工前向承包人提供工程图纸，开工前提供水、电设施，开工前进行图纸会审和设计交底；承包人在开工前递交开工申请报告，施工过程中根据进展及时递交工程签证单和工程进度计划，工程竣工结束后递交竣工报告、竣工图纸；第23.2（2）约定采用可调价格合同，合同价款调整方法：单价按预算中项目单价，工程量按现场签证的数量按实结算，土建材料施工之前报发包人，由发包人确定品牌、规格、价格，该部分不参加让利；第23.3双方约定合同价款的其他调整因素：发包方及承包人认可的设计变更、认可的签证，承包人每月25日前报送变更和签证的预算，决算时按实际工程量决算；第26条工程款支付约定：承包人进场后五日内发包人按总价的25%支付给承包人，完成工程量的50%后经发包人监理方确认后五日内发包人按总造价的25%支付给承包人，工程完工经发包人验收合格五日内发包人付至总造价的80%给承包人，承包人按实际工程量决算经审计后发包人付至总造价的95%，余款质保期满后一次付清，（不）计取利息（注：玄武湖公司持有的合同计取利息，中医药大学持有的合同不计取利息，玄武湖公司持有的合同系其签订人员后誊写），审计必须在一个月内完成；第28.1承包人采购材料设备的约定：承包人按投标书所列材料品种、规格、型号、单价采购材料，因工程变更或非本合同工程量范围所需材料，如投标书中没有单价，按发包人审核后价格采购；第47条补充条款约定：（1）变更后及增加的工程量执行投标时标书中的费率及优惠率，（2）绿化项目开工之前，乙方将方案及花木品种报甲方，经审核同意后方可执行，（3）苗木费一年成活后付。合同附件3《工程质量保修书》第二条第5款约定绿化苗木养护期一年，苗木成活率达到100%；第五条约定发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人；合同另约定了双方的其他权利义务。

上述合同签订后玄武湖公司进行了施工，2003年11月19日玄武湖公司的施工负责人胡涂向中医药大学提交工程签证，内容为红钻花岗石每平方米165元（含异形切割、磨边），中医药大学的工程主要负责人盛瑞才于2003年11月27日签署意见“请材料组核定价格，由乙方自行采购”，2003年12月17日监理单位的材料组造价工程师赵学勤按玄武湖公司报送价格进行了核价，并指出结算时按现场实测。2003年12月5日玄武湖公司施工负责人胡涂向中医药大学提交工程签证，内容为“1、在配电房附近种植一月季园，以红、黄、白等颜色月季相植成团；2、原混凝土砼块拆除，种植绿篱。”中医药大学的工程主要负责人陈金发签署意见“同意”。2003年12月10日玄武湖公司施工负责人胡涂向中医药大学提交工程签证，内容为“一、拆除“横8字形”条带砼块长65米宽3米，其中高10厘米混凝土、12厘米碎石垫层，并人工回填种植土60立方米；二、1、音乐台2**米*11.5米*7.5米=18802.5立方米，机械挖土；2、推土平整翻运：10389.7立方米；3、开挖挡土墙基础：1.5米*2.5*218=817.5立方米。”2003年12月11日，潘红兵作为建设单位现场代表写下“情况属实，音乐台挖土调造价工程师现场测算。”2004年2月20日玄武湖公司施工负责人胡涂向中医药大学提交工程签证，内容为“1、护坡基础石砌体3*1.3米*248米=967.2立方米；2、挡土墙及靠背石砌体1.5米*1米*248米=372立方米；3、护坡靠背人工回填土2.3*2.6*248米=1483立方米；4、人工平整塌方（音乐台西南角）17*26*3.5米=1547立方米”。中医药大学现场代表孙家政签署意见“情况属实”，2004年2月22日监理单位的造价工程师赵学勤出具意见“1、2条结合图纸按实结算；护坡后回填土按80%计算；人工处理塌方土按70%计算。”2004年2月26日玄武湖公司施工负责人胡涂向中医药大学提交工程签证，内容为“音乐台房屋基础开槽及垫层：1、开槽27.8*13.8*1.3米=498.7立方米；2、垫层（碎石）27.8*13.8*0.1米=38.4立方米”。2004年2月26日中医药大学现场代表孙家政签署意见“情况属实”；2004年3月13日中医药大学方的陈金发签字“同意”。2004年3月4日玄武湖公司施工负责人胡涂向中医药大学提交工程签证，内容为“根据现场勘测，排水管需作如下变更：1、原300毫米排水螺纹管220米变更为500毫米，200毫米变更为315毫米，150毫米变更为200毫米，请造价工程师、甲方予以核定”。2004年3月3日中医药大学现场代表孙家政签名确认；2004年3月6日监理单位的造价工程师赵学勤签署“情况属实”。2004年3月10日玄武湖公司施工负责人胡涂向中医药大学提交工程签证，内容为“内槽开挖：长61米+65米+50米+20米+28.5米=224.5米，宽：1.4米，高：2.5米；检查井12座。”2004年3月12日中医药大学现场代表孙家政签署意见“情况属实”；2004年3月13日中医药大学方的陈金发签字“同意”。2004年3月19日玄武湖公司施工负责人胡涂向中医药大学提交工程签证，内容为“1、挡土墙基础开挖：2.5米宽*2.55米高*160米长；2、挡土墙基础灌浆砌片石：2.5米宽*1.55米高*160米长；3、音乐台前道路坡度土方开挖并外运：90米*4米*11.2米。”2004年3月19日中医药大学现场代表孙家政签署意见“情况属实”；同日，中医药大学方的陈金发签字“同意”。玄武湖公司施工负责人胡涂向中医药大学提交工程签证，内容为变更后广场平整、挖机工作台班费，其中6月1号到10号挖掘机使用时间共计92.85小时，11号推土机使用时间11小时，挖掘机每台班8小时1800元，推土机每台班8小时1200元。2004年4月20日中医药大学现场代表孙家政签署意见“情况属实”；同日，中医药大学方的陈金发一并签名确认。

2004年4月21日玄武湖公司施工负责人胡方彦向中医药大学提交路基增加大片石垫层的工程变更单，内容为“中医大舞台道路工程，路基大部分是回填土，考虑到路基松软，日久下沉，施工前经项目部共同研究决定，铺垫一层20厘米厚的大片石后再敷级配砂石垫层，压实后浇筑砼路面，向甲方申报，请予批复。”2004年5月13日中医药大学现场代表孙家政签字；同日，监理单位造价工程师赵学勤签署“经现场观测，查看原图纸，同意增加20厘米厚片石垫层，但路基回填土必须压实，垫层厚度须现场确认，否则不纳入结算。”2004年6月2日玄武湖公司施工负责人胡方彦向中医药大学提交工程签证单，内容为“本舞台房屋工程设计院修改：1、B轴线墙拆除；2、B-C轴线与2-7轴开挖土方，宽为1.3米，深为1米并砌墙；3、C轴线每间开门。”同日，中医药大学现场代表秦晓英签字核准“变更内容详见设计院所出变更图纸，所开挖土方量经现场测量确认为宽1.3米，深至地圈梁总深度为1米”；2004年6月14日监理单位的造价工程师赵学勤签署“按设计变更图纸计算。”2004年6月14日，盛瑞才对于玄武湖公司出具的签证单所表明的“按原图纸广场平整已结束，甲方提出广场重新变更，并且按盛主任现场造型要求重新平整广场，现已完成。音乐台广场苗木变更为金叶女贞冠20-30厘米，数量179650株，每株3.5元；密度金桂蓬高2.5-3米，8株，每株1100元；红花继木球蓬径0.7-1米，16株每株120元；月季冠径30-50厘米，数量19850株，每株6.5元；凤尾竹冠径60厘米，30丛，每丛220元。请甲方签字：”签字“同意。现广场造型是盛据建管会意见，要求调整至现在造型，以便省去看台周围挡土墙，使看台更美观实用。但变更量计算要经甲方代表和造价师确定。”2004年6月27日玄武湖公司施工负责人胡方彦向中医药大学提交工程签证单，内容为“现音乐舞台山坡塌方，有大量淤土充向道路石子垫层上面，三处塌方，总方量为78方土，需人工清理。”2004年6月28日中医药大学现场代表秦晓英核准塌方量为55方并签字；2004年6月30日监理单位的造价工程师赵学勤签署“同意甲方代表意见。”2004年7月1日玄武湖公司向中医药大学提交关于广场的工程变更单，内容为“1、取消原图纸广场前面与两侧挡土墙，广场周围使用长城路牙；2、原二灰土基础更改为混凝土垫层，做法见附图（图2页）；3、原两米宽方砖步道更改为1.5米宽，三米宽方砖步道更改为两米宽，南北方砖步道更改为小头为1.5米宽，大头为2.5米宽道路，中间另增加一条方砖步道；4、原方砖步道路牙更改为斩假石路牙；5、原五步看台更改为四步看台。”2004年7月1日中医药大学现场代表秦晓英签署意见“经与盛处研究，同意以上施工方案”；同日，中医药大学方的盛瑞才签署意见“同意此方案”。此后，玄武湖公司向中医药大学提交工程变更单，内容为“原面包砖路南北头上坡更改为台阶式面包砖路面，现南面按甲方原要求已完成，如南面更改，请方监理、造价工程师到现场确认一下。”2004年8月19日，中医药大学现场代表秦晓英签署“情况属实，同意以上意见；门窗原设计是塑钢，现决定改为铝合金”；同日，中医药大学方的盛瑞才签署意见“同意”。2004年7月28日玄武湖公司向中医药大学出具工程签订单，内容为“一、音乐台广场四周满载金叶女贞、月季等小灌木，内点缀桂花，红花木球。具体规格及数量、单价如下：金叶女贞冠径20-30厘米、数量179650株、单价3.5元/株；密度金桂（注：“百度”上经查询无此称呼，民间有此称呼）蓬高2.5-3米、8株、单价为1100元/株；红花继木球冠径70-100厘米、16株、单价为120元/株；月季冠30-50厘米，共19850株，单价为6.5元/株；凤尾竹冠经60厘米、30株、单价220元/株；草坪数量按实起挖每平方米9元、铺植每平方米9元。二、药学组团教学楼外坛、内庭增加部分：红满天3250株、冠径20-30厘米、单价为2.6元/株”，2977株、单价4.5元/株，河边补植月季1230株，单价5元/株。请校领导核定确认！”。2004年7月30日，中医药大学方的陈金发签字“情况属实”。2004年7月29日，中医药大学方秦晓英向玄武湖公司发出工程联系单，就音乐台电气方面提出要求，并明确由盛主任前往现场核定后再施工，否则后果自负。施工中，玄武湖公司施工负责人胡涂向中医药大学提交“南京中医药大学仙林校区音乐台绿化平面图”，就绿化方案请甲方审批。2014年8月27日，盛瑞才签署意见“1、斜坡以金叶女贞为主的大面积绿色块，点种（不规则）部分月季；2、不要搞成现在设计的图案式。”另2004年4月30日和5月14日，盛瑞才对于图纸的修改进行了确认并同意按修改后图纸施工。

玄武湖公司在音乐舞台工程施工中，于2004年5月13日向中医药大学领取水泥50吨，每吨365元，价款计18250元；2004年8月25日玄武湖公司又向中医药大学领取水泥110吨，每吨300元，价款计33000元。在玄武湖公司投标报价中，325号水泥投标数量为162931.4公斤、水投标数量为553.461吨。2004年9月后中医药大学要求玄武湖公司停工，致使玄武湖公司部分工程未完工。2005年3月，玄武湖公司向中医药大学出具《部分工程验收移交签证单》，内容为“音乐舞台部分工程、房屋土建、铺装广场、绿化、不含装饰工程已按合同规定至年月日养护期限已满。现正式移交给甲方，请甲方做好养护工作，（其中装饰部分尚未完成）。”中医药大学的现场管理人员孙家政于2005年3月12日签署“情况属实”；2005年7月21日中医药大学方的陈金发在玄武湖公司施工负责人胡涂提交的该签证单上签名予以确认。中医药大学对此移交签证单的真实性、关联系、合法性均不予认可。庭审中陈金发到庭表明其是被玄武湖公司欺骗的情况下签字的，玄武湖公司对此不予认可。

玄武湖公司在退场后编制了工程预算书，2008年5月，玄武湖公司向中医药大学报送了工程决算书，报送金额为4098834.35元（其中土建356419.21元、市政工程877084.53元、签证1438171.72元、安装工程103226.21元、绿化工程1323932.68元），另注明绿化签证部分为45562.04元；中医药大学于2008年6月进行内部报审手续，于2009年5月将玄武湖公司报送的工程决算书委托天星公司进行工程结算审核；天星公司审核依据为中医药大学提供的结算资料、工程合同、理论计算和现场核查相结合等等。天星公司于2013年和2014年向中医药大学发函，表明其在审计中玄武湖公司不配合审计并要求按照签证结算单进行结算，中医药大学要求以现场实际完成工程量结算，苗木按照实际成活量结算，双方存在争议；其根据现场测量测算后初审金额为1106049.43元，初审核减额为2992784.92元，要求中医药大学按约支付审计费用149639.25元；并于2015年6月对中医药大学的音乐舞台土建绿化工程出具审计报告，表明结算送审金额为4098834.35元，审核初审金额为968982.04元，初审核减金额3129852.31元，主要核减原因为工程量计算及工程计价有误；并说明水电费未扣除，水泥应为甲供材，初审结算价中水泥暂按预算量扣除，绿化工程待甲乙双方签证确认实际成活的苗木数量后再根据实际成活的苗木数量计算。玄武湖公司对此审核结果不予认可，未在工程初审结算审定单上签字。在中医药大学和天星公司于2008年1月17日签订《建设工程造价咨询合同》中，约定中医药大学按照初审核减金额的4.5%支付天星公司酬金，复审按核减金额的12%支付天星公司酬金，复审项目核减率超过2%时，中医药大学将给予一定的奖励。

另2004年4月16日，中医药大学就仙林校区后勤楼预留地周围绿化工程、泄洪沟沿沟绿化工程等六个标段进行招标，要求苗木包栽包活，维护保养一年，每个标段在2004年5月20日前全部完工，报价均按苗木单价，按招标文件后所附清单中的品种和规格，招标联系人为孙家政。2004年4月21日，玄武湖公司投标后中标后勤楼预留地周围绿化工程、泄洪沟沿沟绿化工程；庭审中，玄武湖公司和中医药大学均未提交该部分合同。在后勤楼预留地周围绿化工程的苗木清单中，玄武湖公司对广玉兰报价每株80元、香樟报价每株分别为88元（全冠、移栽）和49元（截干）、雪松报价每株40元、小叶黄杨球报价每株38元、瓜子黄杨报价每株1.8元、草坪满铺报价每平方米8元，并备注以上综合单价包括以下工作内容：一、地清理及绿化地整理；二、植物栽植人工费；三、树木裹干及塔支撑；四、一年养护管理费以及非甲方原因而因养护不当而造成植物死亡的补栽费。中医药大学在举证中提交该清单，但广玉兰价格被修改为50元、香樟价格被修改为50元（全冠、移栽）和52元（截干）、小叶黄杨球价格被修改为26元、瓜子黄杨被修改为1.2元、草坪价格被修改为1元，“满铺”被修改为“种植”；玄武湖公司对此价格被修改认为是中医药大学单方行为而不予认可，中医药大学未举证系经过玄武湖公司同意而修改。在泄洪沟工程的苗木清单中，玄武湖公司对水杉报价每株28元、雪松报价每株40元、桃树报价每株52元、草坪满铺报价每平方米8元，并备注以上综合单价包括以下工作内容：一、地清理及绿化地整理；二、植物栽植人工费；三、树木裹干及塔支撑；四、一年养护管理费以及非甲方原因而因养护不当而造成植物死亡的补栽费。中医药大学在举证中提交该清单，但水杉价格被修改为15元、桃树价格被修改为40元、草坪价格被修改为1元，“满铺”被修改为“种植”；玄武湖公司对此价格被修改认为是中医药大学单方行为而不予认可，中医药大学未举证系经过玄武湖公司同意而修改。

2004年5月26日，玄武湖公司工程负责人胡涂就后勤楼预留地周围绿化工程向中医药大学提交工程签证单，内容为“香樟38棵，每棵90元；广玉兰68棵，每棵165元；小叶黄杨球86棵，每棵35元；大青球30株，每株60元；金叶女贞14776株，每株3元；月季6480株，每株5元；草坪3192平方米。”同日，中医药大学方的陈金发签署“情况属实”。后玄武湖公司向中医药大学提交工程决算书，报送总造价为244207.28元。2004年5月26日，玄武湖公司工程负责人胡涂就泄洪沟种植苗木向中医药大学提交工程签证单，内容为“水杉320株，每株15元；青桃树28株，每株85元；雪松22株，每株90元；草坪1196平方米。”同日，中医药大学方的陈金发签署“情属实”。后玄武湖公司向中医药大学提交工程决算书，报送总造价为61652.99元。另2004年4月30日，玄武湖公司工程负责人胡涂向中医药大学提交工程签证单，内容为“按建管会领导要求增加；1、横8字形东侧月季园内补植部分品种黄色月季红色月季数量为2260棵，规格为20-30厘米冠幅，周边绿篱参照西侧式样补齐，数量为3500棵，规格20-30厘米；2、牡丹芍药园周边补植金叶女贞，防止学生随意进入，数量为8750株，规格为20-30厘米冠幅。”同日，中医药大学方的陈金发签署“情属实”。后玄武湖公司向中医药大学提交工程决算书，报送总造价为81916.49元。庭审中，玄武湖公司对于上述三处绿化工程是否满足招标要求的“苗木要包栽包活，维护保养一年”未举证证明。

在玄武湖公司报送上述工程的结算后，因双方对于工程量和结算价款认识差距过大，迟迟对工程结算价款未达成一致意见。2011年1月25日，玄武湖公司和中医药大学在2011年1月13日的会谈基础上签订《关于音乐台工程施工决算审计商谈的备忘录》，双方达成四点意见：1、因施工图纸不全，不能说明施工部位工作量，由施工方绘制图纸，经学校确认后作为施工工程审计的资料依据；2、鉴于栽种的苗木仅少量存活，与报审差距过大，由施工方在2011年3月上旬参照在学校其他位置绿化标准进行补种；学校同意原签证苗木数量，苗木价格认定次序为首先参照同期或相近时期玄武湖园林决算审计结论，其次决算审计中无对应品种的、按南京市建委指导价核算，第三前两者无相应品种的按签证价格认定，2011年6月经学校验收合格后将音乐台整体交付学校并完成结算；3、在施工单位提交施工图纸并经确认后，学校在年前适当支付施工单位一定工程款；4、此备忘录作为决算审计的依据之一。备忘录签订后中医药大学支付了玄武湖公司30万元工程款，但玄武湖公司未按约补栽苗木；至此，中医药大学共支付玄武湖公司音乐台工程款1014000元。

因双方对工程量存在争议，为固定证据，2012年6月15日江苏省南京市钟山公证处在中医药大学的申请下对音乐台现场进行证据保全，拍摄照片52张对现场进行了固定。

庭审中，玄武湖公司申请对工程造价进行司法审计，一审法院予以准许，玄武湖公司为此预交鉴定费用35000元。审计机构江苏华恒工程项目咨询管理有限公司（以下简称华恒公司）经现场勘验，表明因现场二次施工，部分项目无法勘验，勘验时仅对可见部分永久性建筑进行测量，隐蔽工程无法勘验；由于绿化工程特殊性，距离施工期间已有十多年，勘验时的现状不能代表施工情况。鉴定机构鉴定分析：鉴定资料不全（缺少竣工资料）、签证资料及绿化工程争议是本工程的主要鉴定难点之一；结合施工图纸，鉴定人员通过现场核对的方式确定工程项目及工程量如土建工程、舞台道路工程等，图纸上有但现场未施工的不予计量；签证资料中涉及的隐蔽工程，如土方挖填、毛石挡土墙基础等因现场无法勘验，暂按签证资料工程量计量；绿化工程（含后增加部分）因现场无法勘验，暂按签证工程量计量，绿化价格签证部分并未明确说明是苗木主材价格还是综合单价，结合双方意愿，将种植费用单列为争议项；其他如铝合金门窗、舞台花岗岩面层、水泥甲供材、水电费等结合双方意愿，单列为争议项。鉴定机构的鉴定结果为：工程造价为2589325.42元，其中土建工程为106487.27元、安装工程为14158.62元、道路舞台工程为412867.66元、签证部分为616225.3元、绿化工程为836166.3元（另计种植费为356128.72元）、铝合金门窗为3988.23元、圆形舞台花岗岩面层为40870.07元、后勤楼预留地绿化工程158919.01元（另计种植费47833.39元）、泄洪沟绿化工程31743.67元（另计种植费3872.48元）、八字形东侧月季园绿化49702.92元（另计种植费25465.91元）、扣除全部水电费45137.45元、扣除全部水泥材料费109159.46元（其中有甲供材领料单两张计45000元）。鉴定机构作出计价补充说明：1、工程量按图纸、签证资料、现场勘验计算；2、根据合同约定，定额计价下浮15%、甲方定价不下浮；3、取费等参照施工工期内的江苏省相关文件调整；4、中医药大学提供的资料中包含32.5水泥领料单两张，合计水泥甲供材为160吨，根据双方意愿，将所有水泥材料均作为甲供材单列，供法院参考；5、铝合金门窗现场勘验未施工，根据双方意愿，将该项作为争议单列，供法院参考；6、音乐台圆形花岗岩舞台面层，现场未施工，现场勘察时玄武湖公司口述为已加工完成交于中医药大学，现场无法核实，暂作为争议项单列，供法院参考；7、现场签证资料中绿化价格未明确是苗木主材价格还是综合单价，根据双方意愿，将种植费单列为争议项，供法院参考；8、根据双方意愿将水电费单列为争议项，供法院参考。

玄武湖公司对鉴定意见书质证认为：鉴定报告中的鉴定金额比玄武湖公司的报价相差一半，对于签证部分下浮15%不予认可；对于鉴定报告中记载的无争议部分，玄武湖公司不予认可，同样是差额巨大，如安装中的主材费没有计入；对于音乐舞台的绿化部分应该按照定额取费；其他的绿化工程都不应该下浮；水电费数额和甲供材水泥价款不予认可。中医药大学对鉴定意见书质证认为：对于鉴定结论不予认可，合同约定苗木以成活量计算价款，但鉴定没有按此进行；苗木按照综合报价计算，在苗木价格之外计算种植费属于重复计算，不予认可；鉴定机构按照不可取信的签证单计算，存在事实错误；鉴定报告中所涉还有非本案工程的绿化工程，不应支付该部分费用；另外三项绿化工程玄武湖公司没有提供竣工报告，是否完工和符合付款条件无法确认，苗木的种植费也属于重复计价。玄武湖公司使用中医药大学的水电，没有支付水电费，应扣除该费用；涉案水泥材料为甲供材，玄武湖公司从中医药大学处领取水泥，对于鉴定的水泥款应扣除；签证单大部分是工程施工要求，玄武湖公司没有证据证明已经按要求完工，鉴定机构据此鉴定的价款不予认可。

一审法院认为，本案所涉纠纷可以分成三个部分来认定，第一为双方签订书面合同的音乐舞台工程，第二为经招投标后玄武湖公司施工的后勤楼预留地绿化工程和泄洪沟绿化工程，第三为未经招投标玄武湖公司施工的八字形东侧月季园绿化工程，下面逐一进行分析认定。

第一部分：

2003年11月27日，通过招投标程序后玄武湖公司和中医药大学签订的关于音乐舞台土建绿化工程的《建设工程施工合同》合法有效，当事人应按照合同约定履行各自的义务。玄武湖公司在投标中对报价下浮15%后为455747.83元，双方按此签订合同，在合同履行中应按此约定结算价款。在工程款支付中对于余款在质保期后一次性支付，是否计取利息，双方持有合同记载不一致，根据查明的事实玄武湖公司持有合同的内容是在中医药大学持有合同书写好之后誊写，故应以中医药大学持有的合同内容为准，认定为不计取利息。对于变更后及增加的工程量应遵循合同约定的投标时标书中的费率及优惠率执行；对于音乐舞台的绿化工程，应遵循合同约定的在苗木一年成活后支付价款；苗木的养护期为一年，成活率要求达到100%。

玄武湖公司在施工中形成了多份工程签证单、变更单和移交签证单，中医药大学的相关工程负责人员在上面签字确认。对于2003年11月27日签证中确定的红钻花岗岩的单价每平方米为165元，一审法院予以确认，结算时应以面积和单价确定该材料价款。对于2003年12月5日的签证中确定的种植一月季园，对于月季的价格，应按照合同约定确定，如合同中无此品种，应以当时的市场价或双方的合意价格确定；对于原混凝土砼块拆除，种植绿篱，应按照定额确定价款。对于2003年12月10日玄武湖公司报送的签证单，玄武湖公司所记载的施工方量应以双方的现场测算为准，以测量数量作为审计价款依据。对于2004年2月20日玄武湖公司报送的签证单，玄武湖公司所记载的施工方量应以监理单位的确认为准，即部分按实结算、部分打折计算。对于2004年2月26日玄武湖公司报送的签证单，玄武湖公司记载的施工方量在双方有争议的情况下应以现场测量为准。对于2004年3月4日玄武湖公司报送的签证单，玄武湖公司记载的排水管直径变更得到中医药大学的确认，但结算时应以实际安装大小为准。对于2004年3月10日玄武湖公司报送的签证单，玄武湖公司记载的内槽开挖方量在有争议的情况下应以实际为准，检查井12座的价格应以实际大小和定额计算。对于2004年3月19日玄武湖公司报送的签证单，玄武湖公司记载的施工方量在有争议的情况下应以实际为准。对于2004年4月20日中医药大学方孙家政和陈金发签署的签证单，玄武湖公司报送的挖掘机和推土机的工作时间在6月1日至11日，时间上存在谬误，不能据此采信，但玄武湖公司使用挖掘机、推土机对广场平整的事实应客观存在，其不利后果由玄武湖公司承担。对于2004年4月21日玄武湖公司报送的变更单，玄武湖公司所记载的是道路工程的施工方案，结算应以实际做法即监理单位确定为准。对于2004年6月2日玄武湖公司报送的签证单，玄武湖公司记载为房屋工程方量，中医药大学对此进行了现场测量并确认，结算应以签证单记载内容为准。对于2004年6月27日玄武湖公司报送的签证单，玄武湖公司记载为山坡塌方78方需人工清理，中医药大学核准为55方，玄武湖公司予以接受，应以55方作为计量依据。对于2004年7月1日中医药大学签署的工程变更单，玄武湖公司对广场工程进行变更并得到中医药大学确认，结算应以玄武湖公司的实际施工为准。对于2004年7月28日玄武湖公司报送的签证单，玄武湖公司记载的内容为音乐台广场四周栽植的金叶女贞、月季、密度金桂、红花继木球、凤尾竹和草坪的数量、单价、冠径等，另报送的是药学组团教学楼外坛、内庭增加的植物和河边补植月季数量和单价，陈金发在2004年7月30日签字确认，其作为工程部主要负责人员，对栽植植物的数量不具备专业知识显然无法进行确定，对单价的确定也属于无权确定，对其确认的数量和单价中医药大学不予认可，一审法院也不予认可。对于2004年6月14日中医药大学方盛瑞才签署的变更单，玄武湖公司报送的签证单中记载按原图纸广场平整已结束，中医药大学提出广场重新变更，且按盛主任的造型要求重新平整广场并完成，音乐台广场苗木变更内容和2004年7月28日玄武湖公司报送的签证单部分相同，盛瑞才指出变更量计算要经甲方代表和造价师确定；玄武湖公司对此是清楚的，之后玄武湖公司仅要求不具备专业知识的陈金发签字确认，一审法院认定陈金发的签字不能确认实际栽植的植物数量和单价。对于2004年8月19日中医药大学签署的工程变更单，玄武湖公司记载为更改台阶式面包砖路面，中医药大学对此进行确认，应按中医药大学的确认和实际工程量计算工程款；对于门窗一审法院确认由塑钢变更为铝合金。对于2004年8月27日中医药大学确认的音乐台绿化平面图，玄武湖公司请求中医药大学对绿化方案予以审批，系按照合同约定行事，但玄武湖公司在审批之前已经栽植了苗木，一审法院视为中医药大学对绿化平面图的追认。2004年9月中医药大学终止履行合同，导致玄武湖公司未完工，责任在于中医药大学；但玄武湖公司仍应按照合同对完工的工程承担责任，包括对绿化的养护等等。玄武湖公司在2005年3月向中医药大学出具移交签证单，中医药大学方的孙家政于2005年3月12日在移交签证单上签字只能证明音乐舞台部分工程完工而不能视为玄武湖公司的养护期满；2005年7月21日中医药大学的主要工程负责人陈金发在移交签证单上签字，一审法院认定自该日起音乐舞台工程由玄武湖公司移交给中医药大学。按照玄武湖公司向中医药大学出具的绿化平面图和中医药大学方盛瑞才在2004年8月27日的签字，玄武湖公司对栽植的苗木的养护期最早到2005年8月27日结束，故玄武湖公司在2005年7月21日移交工程给中医药大学时养护期尚未届满。对于音乐舞台工程中的栽植苗木数量以及在一年期满后的成活数量因时过多年现不能确定，对于不能确定的后果玄武湖公司和中医药大学均有责任。

玄武湖公司在移交音乐舞台工程后于2005年编制了工程决算书并报送中医药大学审核，中医药大学委托天星公司审计后工程造价为90余万元，玄武湖公司不予确认；对于玄武湖公司的报送决算价和天星公司的审价，事实依据均不足，一审法院对此均不予确认。本案审理中，玄武湖公司对工程造价申请司法鉴定，一审法院予以准许；基于鉴定机构的鉴定发生在工程完毕后10余年，本案的事实难以完全复原、相关参与人去世和双方对鉴定意见书的意见，鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书只作为审理本案的参考。完全的依照证据规则审理该案，则会造成实质上的不公平，为确保公平和双方的利益均衡，一审法院对存争议的部分依法并酌情予以认定。对于土建部分价款，天星公司初审价为126897.89元，鉴定机构鉴定价款为125279.14元，按照合同约定下浮15%为106487.27元，两者数值相近，说明了该价款的客观性，一审法院予以确认。对于安装工程价款，天星公司初审价为51595.29元，鉴定机构鉴定价为16657.2元，按照合同约定下浮15%为14158.62元，相比之下天星公司的审计价比较符合实际，鉴定机构遗漏了部分材料价款，故一审法院采信天星公司的审计价并下浮15%即43856元作为安装工程价款。对于道路舞台工程价款，天星公司审定价407361.36元，鉴定机构鉴定价为485726.66元，按照合同约定下浮15%为412867.66元，一审法院予以确认。对于签证部分价款，天星公司初审价为383127.5元，鉴定机构鉴定价为724970.94元，按照合同约定下浮15%为616225.3元，比较天星公司和鉴定机构的审计价差的原因在于天星公司未按签证部分的方量计算，鉴定机构按照签证单的数量计算，因时间久远现场无法完全复原，中医药大学作为发包方和付款方未积极处理纠纷，责任在于中医药大学，一审法院确定按照鉴定机构鉴定的价格作为定案依据。对于绿化工程价款，天星公司基于双方未确认实际成活的苗木数量而未予审定，鉴定机构根据2004年7月30日陈金发签署的工程签证单上记载的数量和单价计算出苗木价为836166.3元（含3.44%税金），一审法院认为该签证单上的第二项记载的药学组团教学楼所涉的苗木非本案审理部分，应予以剔除；该签证单上记载的密度金桂、红花继木球、月季、凤尾竹等苗木均不在合同约定的范围内，玄武湖公司在栽植前对于该苗木的数量和单价并未得到中医药大学的审批，而是在栽植后由中医药大学方不专业的工程负责人员陈金发签字确认，且之前中医药大学方的盛瑞才要求玄武湖公司对该苗木的数量和单价由造价师进行确认，但玄武湖公司并未让监理单位的造价师确认且未按合同约定苗木选材，玄武湖公司存在重大的过错，故一审法院对音乐舞台工程绿化部分的苗木数量和单价均不予确认；玄武湖公司在2005年7月21日移交工程给中医药大学时绿化养护期未满一年，之后双方也未确定成活苗木的多少，责任在于玄武湖公司；之后双方于2011年1月25日签订的备忘录中也确定了玄武湖公司栽植的苗木仅极少量存活，并约定由玄武湖公司在2011年3月前进行补种，但玄武湖公司在通过本次会议收到30万元后没有进行补种；另考虑到玄武湖公司在2004年6-8月栽植苗木，不符合自然规律，死亡率极高的因素，一审法院酌情认定玄武湖公司提供的苗木一年后的成活率为30%，即金叶女贞成活53895株、密度金桂成活2株、红花继木球成活5株、月季成活5955株、凤尾竹成活9株、草坪成活550平方米；根据合同约定和参照市场行情酌定，金叶女贞单价按合同约定每株1.2元计算、密度金桂酌定按照每株800元计算、红花继木球酌定按照每株95元计算、月季酌定按照每株4元计算、凤尾竹酌定按照每株120元计算、草坪按照合同约定每10平方米7.76元计算，经计算上述苗木基价为92075元，根据鉴定机构的鉴定方法经计算其中人工费为13017.89元。根据玄武湖公司投标时的绿化工程预算书的定额计算方式，计算出苗木造价为205039.67元，根据合同约定下浮15%后一审法院确定绿化工程造价为174283.7元。对于铝合金门窗和圆形舞台花岗岩面层价款，中医药大学认为玄武湖公司未施工，玄武湖公司主张虽未安装施工但购买材料后交付中医药大学，对此玄武湖公司未举证证明，一审法院认定上述材料玄武湖公司未施工也未交付中医药大学，故对于鉴定机构关于铝合金门窗的鉴定价款3988.23元和圆形舞台花岗岩面层的鉴定价款40870.07元，不应计入玄武湖公司应得的工程款。对于水电费用问题，玄武湖公司施工中使用的水电系中医药大学供应，玄武湖公司未举证证明其已支付该费用，故玄武湖公司应承担该费用，玄武湖公司和中医药大学均未举证使用水电数量的多少，现鉴定机构按照定额对水电费鉴定价为5944.67元，比较符合客观事实，一审法院酌情予以确认。玄武湖公司在施工中向中医药大学领取了51250元的水泥，应从工程款中扣除；但中医药大学无法证明水泥全部为甲供材、玄武湖公司施工中使用的水泥均为中医药大学供应，故对于鉴定机构鉴定该工程使用水泥109159.46元应由玄武湖公司承担，一审法院不予采信。

综上，玄武湖公司关于音乐舞台工程应得的工程款为1353719.93元，扣除水电费5944.67元、甲供材水泥款51250元和中医药大学已经支付的1014000元，中医药大学尚应支付玄武湖公司工程款282525.26元。

第二部分：

中医药大学招标后玄武湖公司中标的后勤楼预留地周围绿化工程、泄洪沟沿沟绿化工程价款问题。双方均未举证签订了涉案书面合同，一审法院认定双方未签订书面合同，存在口头合同，违反招标法的相关规定，认定双方未按照招标标法的规定办理，双方签订的口头合同违反强制性规定而无效。中医药大学在招标中对苗木的规格提出要求并要求苗木包栽包活，维护保养一年，报价均按苗木单价；庭审中，玄武湖公司和中医药大学均未提交该部分合同，致使合同证据不充分，审理存在一定困难。在后勤楼预留地周围绿化工程的苗木清单中，玄武湖公司对广玉兰报价每株80元、香樟报价每株分别为88元（全冠、移栽）和49元（截干）、雪松报价每株40元、小叶黄杨球报价每株38元、瓜子黄杨报价每株1.8元、草坪满铺报价每平方米8元，并备注为综合单价。中医药大学在玄武湖公司的报价清单中将广玉兰价格修改为50元、香樟价格修改为50元（全冠、移栽）和52元（截干）、小叶黄杨球价格修改为26元、瓜子黄杨修改为1.2元、草坪价格修改为1元，“满铺”被修改为“种植”；玄武湖公司对此价格被修改认为是中医药大学单方行为而不予认可，中医药大学未举证系经过玄武湖公司同意而修改，且双方也未签订合同，但中医药大学进行了实际施工；中医药大学的招标依法为要约邀请，玄武湖公司的投标为要约，玄武湖公司的中标为中医药大学的承诺，但中医药大学对玄武湖公司的报价进行修改依法为反要约，该反要约没有得到玄武湖公司的承诺，双方未达成合意，故中医药大学的反要约未达成合意；玄武湖公司进行了实际施工，应按照中医药大学的要约和玄武湖公司的承诺确定双方的合同法律关系。同理，泄洪沟工程法律关系也如此。一审法院认定应按照玄武湖公司的投标报价以及签证单中低于投标报价的按实确定综合单价。同理，中医药大学对于玄武湖公司在泄洪沟工程中的苗木报价进行了修改，玄武湖公司不予认可，一审法院认定也应按照玄武湖公司的投标报价以及签证单中低于投标报价的按实确定综合单价。

对于玄武湖公司就后勤楼预留地周围绿化工程的签证单中香樟报价每棵90元，一审法院依据合同酌情按照全冠移栽确定为每棵88元；广玉兰报价每棵165元，一审法院依据合同确定为80元；小叶黄杨球报价每棵35元，一审法院予以确定；大青球投标报价中没有，玄武湖公司报价每株60元中医药大学予以确认，一审法院予以确定；金叶女贞投标报价中没有，一审法院参照音乐舞台合同中的单价并考虑到本工程系综合单价确定每株为2元；月季投标报价中没有，一审法院参照音乐舞台合同中的单价并考虑到本工程系综合单价确定每株为5元；草坪（满铺）按投标报价中每平方米8元计算。玄武湖公司在苗木施工完成后，未能证明何时移交给中医药大学，在本案审理中也未能举证一年期内的成活率，一审法院酌情对玄武湖公司报送的苗木数量予以确认并酌情认定成活率为50%，据此计算出后勤楼预留地周围绿化工程的价款为50541元。

对于玄武湖公司就泄洪沟种植苗木工程签证单中水杉报价每株15元，一审法院予以确认；青桃树报价每株85元，一审法院依据合同确定为每株52元；雪松报价每株90元，一审法院依据合同确定为每株40元；草坪（满铺）按投标报价中每平方米8元计算。玄武湖公司在苗木种植完成后，未能证明何时移交给中医药大学，在本案审理中也未能举证一年期内的成活率，一审法院酌情对玄武湖公司报送的苗木数量予以确认并酌情认定成活率为50%，据此计算出泄洪沟种植苗木工程的价款为8352元。

综上，对于后勤楼预留地周围绿化工程、泄洪沟沿沟绿化工程，中医药大学应支付玄武湖公司工程价款58893元。

第三部分：

玄武湖公司按照中医药大学的要求对“横8字形”东侧月季园内补植部分苗木的问题。中医药大学未依照法律规定进行招标，而是直接让玄武湖公司进行此项工程，中医药大学作为行政全额拨款的事业单位，在建设中违反法律强制性规定，双方签订的口头合同无效。玄武湖公司报送月季2260棵、绿篱3500棵、金叶女贞8750株，中医药大学方工程主要负责人陈金发确认属实，一审法院对该数量酌情予以确认；一审法院参照后勤楼预留地周围绿化工程月季综合单价按照每株5元计算、金叶女贞综合单价按照每株2元计算，另绿篱综合单价按照每株3元计算；玄武湖公司在苗木种植完成后，未能证明何时移交给中医药大学，在本案审理中也未能举证通常苗木栽植要求的一年期内的成活率，一审法院酌情对玄武湖公司报送的苗木数量予以确认并酌情认定成活率为50%，据此计算出“横8字形”东侧月季园内补植部分苗木工程价款为19650元。

综上，玄武湖公司在上述四项工程中扣除中医药大学已经支付的款项和应承担的水电费、甲供材后应得的工程价款为361068.26元（282525.26+58893+19650）。玄武湖公司主张中医药大学支付逾期付款利息，鉴于中医药大学在音乐舞台工程中尚未完工之时终止合同存在过错，在收到玄武湖公司的结算书后迟迟不出具决算报告存在过错，以及双方至2011年时尚在协商，玄武湖公司在合同终止后双方未达成一致的情形下在经过多年后才向法院主张权利的事实，另本案中存在有效合同和无效合同的情形，一审法院统一酌情中医药大学自玄武湖公司起诉之日即2016年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率基准利率支付玄武湖公司的逾期付款利息和利息损失。对于玄武湖公司预付的鉴定费35000元，由双方各自承担一半。

一审法院据此判决:一、被告南京中医药大学于本判决生效之日起十日内支付原告南京玄武湖园林发展有限公司工程款361068.26元和利息/利息损失(自2016年3月6日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算)；二、驳回原告南京玄武湖园林发展有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、双方当事人关于音乐舞台土建绿化工程、后勤楼预留地绿化工程和泄洪沟绿化工程、八字形东侧月季园绿化工程的建设工程施工合同效力应如何认定；2、案涉三部分工程的具体价款应如何认定；3、一审法院对利息的计算是否恰当。

关于争议焦点1，关于音乐舞台土建绿化工程部分，玄武湖公司与中医药大学于2003年11月27日经招投标程序后签订《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于后勤楼预留地周围绿化工程和泄洪沟沿沟绿化工程部分，双方虽经招投标程序，但在审理过程中均未能提交书面合同，违反了招标投标法律中关于签订书面合同的强制性规定。双方当事人虽主张存在口头合同，但该口头合同因违反强制性规定而无效，一审法院的该项认定并无不当。关于八字形东侧月季园绿化工程部分，中医药大学作为行政全额拨款的事业单位，未依法进行招标，直接让玄武湖公司承包该项工程，违反法律强制性规定，一审法院认定双方达成的口头合同无效，符合法律规定，并无不当。玄武湖公司上诉提出的后勤楼预留地周围绿化工程、泄洪沟沿沟绿化工程及八字形东侧月季园绿化工程无需经过招投标程序的意见，于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点2：一、音乐舞台土建绿化工程。关于一审法院对音乐舞台土建绿化工程价款整体下浮15%进行计算。本院认为，中医药大学在一审中提供玄武湖公司出具的施工承诺，主张玄武湖公司承诺合同价款下浮15%。玄武湖公司虽抗辩称该施工承诺系单方手写于盖章之后，对此不予认可，但玄武湖公司就音乐舞台土建绿化工程的投标价为536173.93元，实际签订《建设工程施工合同》约定价款为455747.83元，系投标价下浮15%计算，故玄武湖公司的该项承诺应为真实。玄武湖公司后虽再次抗辩称该项下浮仅针对该份合同约定的价款，但双方所签合同第47条补充条款中明确约定，“变更后即增加的工程量执行投标时标书中的费率及优惠率”，可见该下浮15%的优惠可延用至音乐舞台土建绿化工程增加的工程量。故一审法院在计算音乐舞台土建绿化工程价款时就整体款项均下浮15%，符合双方当事人合同约定，并无不当。

关于一审法院认定音乐舞台土建绿化工程价款的依据。玄武湖公司在一审中申请对工程造价进行司法审计，因案涉工程欠缺竣工资料，且鉴定时间距离施工期间已有十多年，绿化工程亦具有特殊性。故一审法院并未完全按照鉴定机构所作工程造价进行认定，而是将鉴定结论与距离施工时间相对较近、鉴定资料较齐全的天星公司审计价进行了比较，在二者差别不大的情况下采信鉴定价款，在差别较大的情况下对鉴定价款进行适度调整。一审法院对工程价款的认定方式并无不当，玄武湖公司上诉提出的应完全以鉴定机构所作工程造价为准的上诉意见，与本案绿化工程年限久远的事实不符，本院对此不予支持。

关于一审法院对2004年7月30日陈金发签署的工程签证单所涉价款的认定。该份签证单上第二项所记载的药学组团教学楼所涉苗木并非本案审理部分，一审法院对此不予理涉，并无不当。该份签证单第一项虽记载了音乐舞台广场四周栽种苗木的具体品种、规格、数量及单价，并经工程部人员陈金发签署“情况属实”，但因工程部负责人盛瑞才此前曾要求玄武湖公司对苗木数量和单价由造价师进行确认，而玄武湖公司并未让监理单位造价师确认，且该份签证单记载的苗木种类及价格均与合同约定不符，故一审法院并未直接认定签证单所载单价，而是根据合同约定和市场行情酌情调整苗木单价，并无不当。关于苗木成活率，双方当事人在2011年1月25日签订的备忘录中确定了玄武湖公司栽种的苗木极少量成活，并约定其应在2011年3月前进行补种，但玄武湖公司实际并未补种，一审法院据此酌定苗木成活率为30%，并无不当。上诉人玄武湖公司提出移交工程给中医药大学时养护期已满，备忘录所记载的成活率并非移交工程时的情况，无证据证实，本院对此不予支持。

二、后勤楼预留地周围绿化工程和泄洪沟沿沟绿化工程。因中医药大学对该部分工程中报价清单的价格进行修改，未得到玄武湖公司认可，故一审法院认定双方对于该部分工程苗木价格变更未能达成合意，一审法院按玄武湖公司投标报价及签证单中低于投标报价的按实确定综合单价，并无不当。因中医药大学招标要求苗木维护保养一年，而上诉人玄武湖公司未能证明何时将工程移交给中医药大学，亦未能举证证明一年期内成活率，故一审法院酌定成活率为50%，并无不当，本院予以维持。

三、八字形东侧月季园工程。因双方关于该部分工程签证单中仅确认苗木数量，未确认价格，故一审法院参照后勤楼预留地周围绿化工程苗木单价进行计算，并无不当。一审法院考虑到玄武湖公司未能证明何时将工程移交给中医药大学，亦未能举证证明一年期内成活率，故酌定成活率为50%，亦无不当。

关于争议焦点3，玄武湖公司上诉提出中医药大学应自2004年10月1日起支付其逾期付款利息，但双方当事人在2011年时尚在就本案所涉工程修复及工程款问题进行协商，且本案存在有效合同和无效合同情形，双方当事人在合同履行过程中均存在一定过错，故一审法院酌定自玄武湖公司起诉之日起即2016年3月6日起支付逾期付款利息，并无不当，本院予以维持。

综上所述，玄武湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34612元，由上诉人南京玄武湖园林发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李飞鸽

审判员　　徐聪萍

审判员　　郑　慧

二〇一九年一月三十日

书记员　　朱亚芳