广东文华建设发展有限公司、某某等生命权、健康权、身体权纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终19097号 上诉人（原审被告）：广东文华建设发展有限公司，住所地广东省广州市海珠区叠景路249号2407房、2408房。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于洋，广州**（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月6日出生，汉族，住湖南省常宁市。 委托诉讼代理人：***，广东国穗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年12月9日出生，汉族，住湖南省绥宁县。 被上诉人（原审被告）：广州南岗万达广场商业运营管理有限公司，住所地广东省广州市黄埔区***16号102房。 法定代表人：王志彬。 被上诉人（原审被告）：万达商业管理集团有限公司，住所地北京市朝阳线建国路93号院B座15西区写字楼。 法定代表人：王志彬。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东汇胜律师事务所律师。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东汇胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州佳豪娱乐有限公司，住所地广东省广州市黄埔区***16号101房5F-次主1铺。 法定代表人：***，该单位执行董事。 被上诉人（原审被告）：***，女，1977年7月2日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年5月17日出生，汉族，住福建省福鼎市。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年7月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东广开律师事务所律师。 上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东广开律师事务所律师。 上诉人广东文华建设发展有限公司（以下简称文华公司）因与被上诉人***、***、广州南岗万达广场商业运营管理有限公司（以下简称南岗万达）、万达商业管理集团有限公司（以下简称万达集团）、广州佳豪娱乐有限公司（以下简称佳豪公司）、***、***、***身体权、健康权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2021）粤0112民初19893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人文华公司的委托诉讼代理人于洋，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人南岗万达、万达集团的共同委托诉讼代理人***，被上诉人佳豪公司、***、***、***的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 文华公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，发回重审或改判文华公司无需对***承担任何赔偿责任，改判由***、南岗万达、万达集团、佳豪公司、***、***、***共同对***承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由***、南岗万达、万达集团、佳豪公司、***、***、***依法分担。事实和理由：一、一审认定拆除风管属于土建一部分，在文华公司承包工程范围内错误，与事实不符。事实上，拆除风管不属于文华公司的合同义务范围，***也不存在为履职而雇人拆除风管情形。文华公司的合同义务是“砌墙”而非“土建”，一审认为土建工程全部属于文华公司承包范围，没有任何证据支撑。无任何一项证据证明案涉场地的土建工程全部归属文华公司负责，亦没有任何条款证明文华公司具有拆除风管的合同义务;结算单里也没有佳豪公司及其股东向文华公司支付拆风管报酬的线索；甚至关于拆除风管的报酬协商过程都没有。二、一审认定文华公司对***承担赔偿责任，缺乏法律及事实依据。文华公司并没有通过***与***缔结劳动或劳务关系，一审认为文华公司在进场时间及其所负责的工地范围内具有监管义务，缺乏法律依据。三、文华公司的合同义务不是土建工程，仅是砌墙，拆除风管不是为文华公司所做的清场准备，拆除风管的作业在棚顶，风管拆不拆不影响砌墙。且一审查明***在2021年7月21日开始雇佣***做小工，到7月31日终结，***支付的工资到7月31日即使***为给文华公司做前期清场准备，也应在上述期间按排***拆除风管，没必须到8月6日再云拆风管。事实上，文华公司在7月份已经开始砌墙，不存在8月6日拆除风管再砌墙的情况。四、文华公司进场施工有购买项目保险，如果***确是为文华公司提供劳务受伤，可通过保险赔偿，文华公司无理由拒绝。因为***不是为文华公司提供劳务受伤，文华公司才没有报保险赔偿。 ***辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 万达集团、南岗万达辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 佳豪公司、***、***、***辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 ***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.***、文华公司、南岗万达、万达集团、佳豪公司、***、***、***赔偿***各项人身损害费用共计296876元；2.本案诉讼费由***、文华公司、南岗万达、万达集团、佳豪公司、***、***、***承担。 一审法院认定事实：文华公司成立于2017年11月15日，经营范围为房屋建筑工程施工；建筑幕墙工程专业承包；提供施工设备服务；建筑结构加固补强；建筑结构防水补漏；建筑工程后期装饰、装修和清理等。 南岗万达成立于2021年3月31日，系法人独资的有限责任公司，股东为万达集团。 佳豪公司成立于2020年9月3日，法定代表人及股东为***持股70%，2020年10月27日新增股东***持股30%。 ***与***为夫妻。佳豪公司、***、***均认可佳豪公司成立前***及***以自己名义为公司成立所做的准备工作。 2020年7月24日***（乙方）与南岗万达（甲方）签订《【广州南岗万达广场】商铺租赁合同》约定南岗万达将广场5楼部分区域出租给***使用，租赁期限自2020年9月30日至2030年9月29日，双方确认2020年7月24日为进场日，“5-1乙方应按工程进度要求及双方约定，按时、按量向甲方提供机电及装修相关图纸，并按甲方要求及报批报建审核意见对图纸进行调整修改。……5-3自进场日起，乙方可在租赁期限内对租赁场所进行装修，并自行承担全部的责任和费用……5.3.1乙方装修方案不得涉及可能破坏租赁场所房屋结构或房屋结构安全的行为。乙方施工不得因任何理由损坏甲方已施工完毕的公共设施、设备及租赁场所结构、外墙部分，不得影响或妨碍公共设施的正常使用、维护、维修、保养……”。 同日，***（乙方）与南岗万达（甲方）签订《【广州南岗万达广场】【**国际音乐会所】物业服务合同》，2020年9月30日至10月31日为第一期物业费，“第六条物业装修改造……4.0乙方的装修施工过程须接受甲方的监督与管理，但甲方的监督与管理并不减免乙方应承担的责任，甲方也不因监督与管理而对乙方的装修施工承担任何责任。……” 2020年7月13日，***（甲方）与文华公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定工程内容：南岗万达五楼KTV装修，承包方式：隔墙包工包料（隔墙厚度为砖厚度100mm，单价110元/平，隔墙砖厚度为150mm单价140元/平，含双面粉刷，门头过梁），工程价款：按实际完成工程量、验收合格为准……甲方责任：①负责协助办理报建施工、消防手续；②按时支付工程款项；③组织工程竣工验收工作。乙方责任：①做好施工组织管理、精心施工、保证质量、按时完工、交付使用；②做好施工安全防范措施，确保施工安全；③……。 文华公司称事故地点在其施工范围内，当时不是唯一的施工队。因其项目经理***不经常在现场，故在2020年7月临时雇请***做现场秩序维护，系工地的临时负责人，主要负责协调现场的物料与工作进程、及时清理垃圾，文华公司与***非劳务派遣关系也无劳动关系。 ***称不认识也没有指示***，只与文华公司对接，未与文华公司书面约定拆除风管一事，因拆风管属于土建一部分，在文华公司承包工程范围内。 ***称受到***的雇佣，受其指示在南岗万达广场五楼拆除空调管。***称2020年7月21日之前并不认识***并提交聊天记录显示其与微信昵称为“家电水管清洗（送净水设备）”于2020年7月21日添加微信，当日下午***发送微信“老板一共103元”回复“好的到家就给你”。8月2日，对方语音“五楼这种铁皮管道有人要不有收废品的要不有要就就全部都拆了”，***回复“要没那我要也要明天去催啊，现在他不在家里，我明天我去催了，他催掉，我明天明天上午去催好不好…”，8月3日***语音“是不是所有的所有的管道全部要拆掉…”8月8日***语音“好吧，老板你是什么具体是什么意思？你到现在都不理不睬的…没钱做手术了”回复“这个事情不关我的事儿，我介绍你们去干活，然后你自己不小心违规操作，出了问题，你寻思什么赖在我身上…” ***庭审中陈述“***微信让我去拆，去了现场谈工资，本来说拆去卖也行，我8月2日干了一下午觉得亏就没干，后他说按工资300元/天，我又继续干，我干了4天（8月3日至6日）出事了。万达没有安全员，现场很黑” 2020年7月28日，***添加微信昵称为“**-**139××××****”对方称“**让我转钱给你”，***“是的一共6950元***老板叫你打6950元钱给我…”对方称“好的”，***“我们在黄埔南岗万达广场打工是他推荐你给我的”对方同日转账6950元。 2020年8月6日，***与文华公司项目负责人微信“那就是拆除你去拦的活吗？为什么拆风管要找你，你怎么会答应他你昨天还说是**他们自己找人自己拆的”回复“这个有点误会，我们本来就是在帮他们拆，解决这个问题。我也没有从中去赚任何一分钱我也跟工人说清楚了的，安全问题，他们自己负责，他们没工钱，他们拆了自己去处理，这个都可以问。工人第一时间也是给他们包工打的电话” 2020年8月6日上午11：40左右，***拆管道时，因人字梯不稳倒塌，从高处摔下受伤。后在广州开发区医院住院治疗8天（2020年8月6日至8月14日）出院诊断：1.***损伤2.左肩关节脱位并肱骨大结节撕脱性骨折3.腰2-3椎体右侧横突骨折4.脑震荡5.头皮血肿6.多处皮肤擦伤。出院医嘱：1.吊带固定、功能锻炼、换药、不适回诊2.2周后复诊3.门诊随诊。2020年8月14日疾病诊断证明书建议出院后全休3个月。期间***支出医疗费用28314.12元。 2021年8月22日至8月26日，***在常宁市中医医院住院治疗4天，行左肱骨大结节撕脱性骨折拆内固定术，出院医嘱：1.持续卧床休息4-6周，功能锻炼；2.口服药物；3.2-3***X线。期间***支出医疗费用4905.03元。 根据复兴村村民委员会2021年8月30日出具亲属关系证明及宜阳街道石洲社区出具证明显示***父亲***于1945年6月6日出生，母亲***于1949年6月22日出生，弟弟***于1972年5月10日出生，妹妹***于1974年6月29日出生。***与配偶已离婚，1996年3月26日生育女儿***，2000年3月28日生育女儿***，2004年2月16日生育女儿***。 2020年9月25日文华公司出具《**5楼KTV砌墙项目结算》同日与***通过微信进行结算。 案件审理过程中，根据***申请，经一审法院摇珠，中山大学法医鉴定中心于2022年2月22日出具穗司鉴224401000200100103号司法鉴定意见书“***符合《人体损伤致残程度分级》十级伤残；误工期270日，护理期90日，营养期90日”，***支出鉴定费2628元。 一审法院认为，******未到庭，视为其放弃举证抗辩的权利，一审法院在现有证据的基础上进行裁判。***于2020年受伤，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案适用当时的法律及相关司法解释的规定。 综合庭审陈述，双方争议焦点为：1.各当事人是否有过错及责任划分；2.***损失的确定。 关于焦点一：***受***指示拆除风管，而***系文华公司雇请的工地临时负责人，***所做指示可以视为为文华公司进行土建工作所做的清场准备，系履行职务行为且在文华公司进场时间及其所负责的工地范围内负有现场监管的义务，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，***对选任***拆除风管并且未做好现场工具、人身安全保护具有过错，其过错由文华公司承担。 ***从事的拆除风管工作虽不需要特定的从业资格，然，***自称因人字梯倒塌受伤，作为有相关从业经验的成年人，在作业前，应当提前检查工具安全性，以及判断在作业中，是否需要助手进行辅助工作，并作相应的安排。故，一审法院认为***自身具有过错，其自行承担30%的责任。 因案涉场地事故时仍在装修，并未正式营业，故不属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条所规定宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所，且***委托的文华公司具备建筑装修资质，故佳豪公司、***、***、***均无过错。南岗万达虽与***签订的《物业服务合同》约定“乙方的装修施工过程须接受甲方的监督与管理”但该处的监督管理不等同于安全保障义务，且事故时南岗万达未成立，故其与其股东万达集团亦无过错。 关于焦点二：对于***损失，一审法院认定如下： 1.残疾赔偿金：50257元/年×20年×0.1=100514元。 2.精神损害抚慰金：10000元。 3.护理费：虽无医嘱明确需护理，结合***伤情，酌情确定***护理期间均需1人陪护，其中住院8天×150元/天=1200元，鉴定意见护理期共90日，剩余82天×120元/天=9840元。共计11040元。 4.住院伙食补助费：8天×100元/天=800元。 5.误工费：***未提交流水证实其实际工资，故参照2020年广东省城镇私营单位就业人员平均工资67302元/年计算误工期270日，即67302元/年÷365天×270天=49785元。 6.营养费500元。 7.交通费：***未提交交通费用票据，考虑到交通费为必然支出，酌情支持240元。 8.被扶养人生活费14521.43元：定残时***三女儿均已年满18周岁。***父亲年满75周岁计5年，***母亲年满72周岁计8年，抚养人数3人。33511元/年÷3人×0.1×（5年+8年）=14521.43元。 9.医疗费:2020年8月6日至8月14日住院治疗8天28314.12元有病历、医疗费票据等相印证。 10.后续治疗费18329.37元：2021年8月22日至8月26日，***在常宁市中医医院住院治疗4天，行左肱骨大结节撕脱性骨折拆内固定术，医嘱持续卧床休息4-6周。支出医疗费用4905.03元。住院期间护理费4天×150元/天=600元，出院期间护理期酌情支持38天×120元/天=4560元。误工费67302元/年÷365天×（38天+4天）=7744.34元。交通费酌情支持120元。住院伙食补助费400元。 11.鉴定费2628元。 综上，***损失共计236671.92元，由***自行承担71001.58元，广东文华建设发展有限公司承担165670.34元。 据此，一审法院判决如下：一、文华公司于判决生效之日起十日内向***赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、被扶养人生活费、医疗费、后续治疗费、鉴定费共165670.34元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1971.24元，由***负担871.24元、文华公司负担1100元。 二审中，文华公司提交其项目经理***与***的微信聊天记录截图，拟证明2020年7月文华公司已经开始砌墙，***拆除风管不是为文华公司履行合同义务做清场准备。佳豪公司、***、***、***质证称，1.确认上述证据的真实性、合法性，不确认关联性及证明内容；2.该证据仅证明文华公司当时在砌墙，不能证明其已经完成砌墙，如果没有拆除风管，文华公司是无法完成砌墙工作的；3.该聊天记录证明***与文华公司对接过，没有与***对接过，即***在事发时不认识***。***质证称，确认上述证据的真实性、合法性，不确认关联性及证明内容，其同意佳豪公司的质证意见。南岗万达、万达集团质证称，确认上述证据的真实性、合法性，不确认关联性及证明内容，该证据仅证明文华公司在砌墙，不能证明其已经完成砌墙工作。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：文华公司是否应对***的受伤承担赔偿责任。对此，本院分析如下： 根据查明的事实，***与文华公司签订《工程承包合同》，将涉案KTV的隔墙工程分包给文华公司，文华公司雇请***为工地临时负责人，因KTV的风管挡住了砌墙，***受***指示拆除风管，故***所做指示可视为为文华公司进行砌墙工作所做的清场准备，系履行职务行为。***指示***拆除风管，并向***提供人字梯等工作工具，应保证工具的安全，现***因人字梯不稳倒塌，从高处摔下受伤，***未做好现场工具、人身安全保护，具有过错，因***系履行职务行为，故一审判令文华公司对***的受伤承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于责任比例，一审根据双方的过程程度，酌情判令***自行承担30%的责任，文华公司承担70%的责任并无不当，本院予以维持。文华公司主张其砌墙工作无需拆除风管，未提供证据予以证明，也与查明的事实不符，对该主张本院不予支持。 ***委托的文华公司具备建筑装修资质，故佳豪公司、***、***、***均无过错，现无证据证明南岗万达及万达集团对事故的发生存在过错。故文华公司上诉认为应由佳豪公司、***、***、***、南岗万达、万达集团对***承担赔偿责任没有依据，本院不予支持。 综上所述，文华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1328元，由广东文华建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月二十七日 书记员　　*** 林立垚