某某与某某、盐城斌键建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏09民终1677号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月31日出生，汉族，住盐城市盐都区龙冈镇晓庄村二组36号，现住盐城市盐都区。

被上诉人（原审被告）：徐殿国，男，1977年11月22日出生，汉族，住盐城市盐都区。

被上诉人（原审被告）：盐城斌键建设工程有限公司，住所地盐城市盐都区新区三河家园第22幢5层512室（B）。

法定代表人：邓红娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦悌兵，江苏法鼎律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人徐殿国、盐城斌键建设工程有限公司（以下简称斌键公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***、被上诉人斌键公司的委托诉讼代理人秦悌兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初2345号民事判决，依法改判。事实和理由：1.一审司法鉴定认为我不构成伤残，但是受伤处一直在疼，明显有后遗症，严重影响我的生活。我方不认可阜宁县人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见，我的伤情应当构成残疾，故申请重新鉴定，同时我认为案涉司法鉴定意见中认定的三期偏低。2.我方已经提供两名证人证明我受伤前的工资是每天250元，但是一审法院却依据城镇标准认定我的误工损失不当。我方认为应当按照每天250元的标准认定我的误工损失。3.我方在农村合作医疗报销的医疗费不应当冲抵被上诉人的赔偿款。

斌键公司辩称：1.斌键公司承建的汇鑫大厦楼宇亮化工程将其中的灯具、管线、电器安装分包给被上诉人徐殿国承包，双方签订了协议书。上诉人系徐殿国雇佣，并在务工过程中受伤，徐殿国作为雇主应当承担相应责任，斌键公司在分包中没有审查徐殿国相应的资质，对其雇佣的上诉人的人身损害我们承担连带责任。上诉人因从事高空作业没有相应的资质，且在作业时未尽注意安全义务，因此一审法院减轻雇主20%的赔偿比例是合法的。2.一审法院委托的对上诉人受伤进行法医鉴定，该鉴定是在一审法院公开摇号的前提下确定的鉴定机构，且该鉴定结论在一审庭审时经上诉人质证，对该鉴定结论三性均没有任何异议。因此一审法院依据该结论作出裁判，并无不当。现二审上诉人又反悔要求申请重新鉴定，明显违反了禁止反言原则，其理由不能成立。3.关于上诉人的误工损失，虽然上诉人受雇佣期间可能日工资有一天200-250元，但受伤后上诉人并未提供任何劳务，上诉人的所得工资应当按照其实际工作时间决定，同时上诉人的工作性质具有阶段性、临时性和不固定性的特点。因此一审法院参照法庭辩论终结前城镇居民标准确定上诉人的误工损失是公平合理的。4.关于医疗费的问题，因上诉人的医疗费用由合作医疗和商业险赔付，医疗费应根据上诉人实际支付的医疗费用为限，因农村合作医疗具有公益性，并不是补偿保险，这与个人购买的商业保险性质不同，因此一审法院以扣除合作医疗报销后的实际费用进行赔偿是合理合法的。

徐殿国未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令徐殿国赔偿因伤造成的各项损失73992.10元，斌键公司承担连带偿还责任；2.本案诉讼费用由徐殿国承担。

一审法院经审理查明：2016年年底，***受徐殿国雇佣，在徐殿国分包的汇鑫大厦楼宇亮化工程中从事灯具、管线等相关安装工作。2016年12月27日，***在工作过程中，因竹梯断裂致***跌落受伤，后徐殿国当即将***送至进行治疗，并于同年12月30日入住市三院继续治疗，期间行“跟骨骨折切开复位内固定（备植骨术）”，于2017年1月14日出院，计发生住院费用25330.81元。2018年2月28日，***再次入住市三院，行“跟骨内固定物取出术”，并于同年3月5日出院，计发生医疗费5501.29元。期间，***在市三院还发生门诊费用计228元。后因双方未能就赔偿事宜达成一致，***遂诉至法院。诉讼中，根据***的申请，鉴定机构受法院委托对***的伤残等进行司法鉴定，其鉴定意见为：“被鉴定人***因故致右跟骨粉碎性骨折等。其本次损伤后遗症未构成人体损伤等级残疾。其本次损伤后的误工、护理（单人）、营养期分别为270日、120日、120日”。鉴定费1750元、检查费152元，由***预交。另查明：一、2016年年底，徐殿国与斌键公司签订协议书一份，约定斌键公司将其承包的汇鑫大厦楼宇亮化工程的部分项目分包给徐殿国，徐殿国的承包方式为“包工LED洗墙灯及LED线条灯每米28元，…”，徐殿国的承包范围为“灯具、管线、电器及配电箱等安装”，对发生安全事故一切责任和损失均由徐殿国承担等。二、***提供的合作医疗补偿报支单载明***2016年12月30日至2017年1月14日住院医疗费25330.81元，经盐都区合管办审核后合作医疗补偿4389.45元，累计已补偿额4478.48元；***2018年2月28日至3月5日医疗费票据金额为5501.29元，其中医保统筹报销3338.57元、个人自费2162.72元，该票据原件由中国平安人寿保险股份有限公司盐城中心支公司收取，***获得该公司理赔款2068.32元。三、事故发生后，徐殿国计垫付35330元，并由***向徐殿国出具了收条，***向斌键公司方吴兵借款7000元，并由***于2018年2月26日向吴兵出具借条，吴兵于2018年10月16日向本院作出承诺，载明“2018年2月26日***向本人借款7000元，该款本人认可系盐城斌键建设工程有限公司，在***诉徐殿国、盐城斌键建设工程有限公司雇主责任纠纷一案中处理，本人保证不再向***主张任何权利”。***在请求中已对上述费用计42330元作了扣减。四、证人王成峰作证称“我同***同在汇鑫大厦工地上打工，由徐殿国按小工工资（150元/天）同我进行结算。在我去汇鑫大厦工地上做工之前，***已经在该工地上做工了，是大工做滑板的，我听***说工资是300元-350元/天”等；证人仓文龙作证称“我同***一起在汇鑫大厦工地上做工，都是做外墙装灯，***在爬梯子的过程中因梯子断裂而跌落，我是由***喊来的，工资由工地上姓徐的队长同我结算，我的工资250元/天，徐殿国的工资可能比我高”。经质证，***对两证人证言的三性均无异议，斌键公司对两证人证言中关于***受伤的事实无异议，但对工资标准等陈述未予认可。经审查，两证人证言中关于***受伤的事实与查明的事实基本一致，予以认定，对两证人其他陈述，因无其他证据相印证，在本案中不予认定。

一审法院认为，公民享有生命健康权。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐殿国作为接受***劳务的承包人，其在组织施工过程中，应对所承包的相关事项尽高度的注意义务，并采取谨慎的安全防护措施以免发生不测，其未能尽必要的谨慎注意义务并疏于安全防范，致最终发生***跌落并受伤的事故，徐殿国应承担主要责任。斌键公司作为发包方或分包方，其将相关工程发包或分包给徐殿国个人进行施工作业，应当审查徐殿国有无安全生产条件，并对徐殿国的施工过程负有检查、督促的义务，其怠于审查、检查和督促，且被告徐殿国并不具备安全生产条件，故根据法律规定，斌键公司应当对徐殿国的赔偿义务承担连带赔偿责任。***在作业过程中，应认真检查相关设施、设备的安全状况，并应在确保自身安全的情况下进行，其疏于防范并致自己跌落受伤，故***自身亦存在一定的过错，其对自身所受损害应承担次要责任。关于徐殿国与斌键公司签订的协议书中安全责任的约定，该约定免除了斌键公司的义务，不符合法律规定，亦对***不具有法律约束力，故斌键公司认为其不应承担连带赔偿责任的辩称，于法无据，不予采信。就***的具体请求，1.医疗费31212.10元（含鉴定时检查费152元），因***以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，故应以***实际支付的费用作为***的直接损失，其医疗费中应扣减经盐都区合管办审核后合作医疗补偿的4389.45元和医保统筹报销的3338.57元，***通过其个人购买商业保险所取得的理赔款可不予扣减，即认定***实际支付的医疗费为23484.08元（25330.81元＋5501.29元＋380元-4389.45元-3338.57元）；2.误工费67500元，***并无相应的资质证书，其提供的证人证言或相关证据亦不足以证明***固定收入为250元/天，但考虑到***正常在外打工和***居住在城镇等事实，参照本省城镇居民人均可支配收入的标准认定***的误工费为32268.33元（270天×43622元/年÷365天）；3.护理费10800元，根据相关规定认定为9600元（120天×80元/天）；4.营养费2400元，认定为1800元（120天×15元/天）；5.伙食补助费660元、鉴定费1750元，符合相关规定，予以认定；6.交通费1000元，***虽未提供证据，但考虑到实际费用的发生，酌情确定为400元；7.精神损害抚慰金10000元，于法无据，且***自身亦存在过错，故不予认定。以上合计69962.41元，由徐殿国承担80%即55969.93元，其他部分由***自行承担，扣减垫付的42330元，徐殿国再实际赔偿***13639.93元，斌键公司承担连带赔偿责任。对***其他请求，不予支持。一审法院判决：一、徐殿国于判决生效后十日内赔偿***因受伤所发生的医药费等各项损失计13639.93元（徐殿国垫付的35330元及盐城斌键建设工程有限公司垫付的7000元均已作扣减），盐城斌键建设工程有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1650元，由***负担1500元，徐殿国负担150元。

二审中，上诉人***提交特种作业操作证，在该操作证上载明***2019年2月27日初次领取该证。被上诉人斌键公司的质证意见是：对真实性无异议，但上诉人受伤时确实没有相应的资质证明。被上诉人斌键公司无证据。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于一审法院依据盐城市阜宁县人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见认定***不构成伤残是否恰当的问题。经查，本案的司法鉴定程序合法、鉴定人员具备相应的鉴定资质，在上诉人***并无相关事实证据或法医学证据证明案涉司法鉴定意见存在程序瑕疵或存在其他不应被采信的情况下，一审法院依据案涉司法鉴定意见认定***不构成伤残等级以及***因损伤产生的误工期、护理期、营养期并无不当。

关于经农村合作医疗报销的费用是否应在医疗费中抵扣的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条：下列费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：…（二）应当由第三人负担的…医疗费用应依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付，基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。故根据该规定，因第三人侵权行为引发的有关赔偿费用不在基本医疗保险之列，基本医疗保险仅有先行支付的义务，同时享有追偿权。因此，***不得再行向侵权人主张已报销的费用。故一审法院在***的医疗费中扣除已由农村合作医疗和医保统筹报销的费用并无不当。

关于一审法院依据城镇标准认定***的误工费是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，虽上诉人***在二审中提供特种作业操作证，但该操作证系在案涉事故发生之后领取，现上诉人***既未能提供充足证据证明其实际减少的收入也无充足证据证明其最近三年平均收入，故一审法院依据城镇标准认定被上诉人***的误工费并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1650元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许建兵

审判员　　郑　治

审判员　　裴葭嘏

二〇一九年六月五日

书记员　　季　政